Национализация гигантов — билет на еще одну войну

На прошлой неделе Национальная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку (НКЦБФР) сообщила о принудительном отчуждении в собственность государства акций стратегически важных предприятий, среди которых ПАО «Укрнафта», ПАО «Укртатнафта», АО «Мотор Сич», ЧАО «АвтоКрАЗ», ЧАО «Запорожтрансформатор».

ВАС ЗАИНТЕРЕСУЕТ

Национализация "Укрнафты" и "Укртатнафты": два госпредприятия получили одного руководителя

Регулятор отметил: «Изъятые акции получили статус военного имущества. Их управление передано Министерству обороны Украины. После окончания военного положения, согласно требованиям закона указанные акции будут возвращены собственникам или возмещена их стоимость».

Основные вопросы, возникающие к этой процедуре: так, собственно, изъятие или отчуждение, или, может, вообще национализация? А может, экспроприация? Можно ли это решение обжаловать в судебном порядке, когда? Каким образом нужно оценивать объемы компенсаций? В целом как такой шаг выглядит с точки зрения инвестора и как скажется на инвестиционном климате?

В любом случае не стоит рассчитывать на инвесторскую лояльность и следует осознать: каждая ошибка государства в этом процессе будет использована против него.

Начнем с простейшего — терминов. Звучат разные: национализация, отчуждение, изъятие, экспроприация. Путаницы добавляет НКЦБФР. Например, сразу не понятно, почему регулятор называет акции «изъятыми» в то время, когда изъятием согласно закону является «лишение государственных предприятий, государственных хозяйственных объединений права хозяйственного ведения или оперативного управления индивидуально определенным государственным имуществом с целью его передачи для нужд государства в условиях правового режима военного или чрезвычайного положения». Ну, предположим, регулятор может иногда «путаться в показаниях». Но не в таком же вопросе.

Весь режим указанного события и без того преисполнен правовой неопределенности, зачем ее добавлять? Кстати, министр Алексей Резников прав, когда просит придерживаться законодательных понятий, но, к сожалению, это не решает проблему. Согласно Закону «О передаче, принудительном отчуждении или изъятии имущества в условиях правового режима военного или чрезвычайного положения», на который ссылаются государственные спикеры, есть два понятия: отчуждение и изъятие. Первое касается имущества частного и коммунального, второе — государственного. Понятия «национализация» там вообще нет. Поэтому не национализация, не изъятие, а отчуждение. Но это только с точки зрения национального законодательства.

Международно-правовой аспект вопроса указывает: произошедшее подпадает под признаки экспроприации. Причем квалифицировать ее можно и как прямую, и как косвенную, — это уже выбор инвестора и его инструментария для защиты. А когда вопрос возникнет в инвестиционном арбитраже, Украине продется доказывать, что такая экспроприация:

1) проведена в общественных целях;

2) согласно надлежащей процедуре;

3) носила недискриминационный характер;

4) сопровождалась быстрой и адекватной компенсацией.

Так, понятие «инвесторы» в отношении акций именно тех предприятий, акции которых отчуждены (то есть созданных не инвесторами, а в результате приватизации), весьма условно. Здесь все всё понимают, по крайней мере в Украине. Но с точки зрения положительного права, тем более международного, они являются именно инвесторами, и исходить нужно именно из этого контекста.

Что касается процедуры отчуждения. Согласно требованиям закона, на первый взгляд, здесь все более-менее понятно: акт об отчуждении, сдал-принял, подписи сторон, готово! Но все, о чем указано в законе, крайне сложно выполнить на практике.

Например, акт должен подписать собственник или его представитель. В случае отсутствия лица, у которого отчуждается или изымается имущество, или его законного представителя в ходе составления акта о принудительном отчуждении или изъятии имущества такой акт составляется без его участия. Но, простите, отсутствия где именно? Кто, когда и каким образом должен о своем присутствии сообщить? А теперь представим, что речь идет не об автомобиле, а об акциях. Сколько есть собственников? Сотни? Где они находятся? Сообщили ли им? Надлежащим ли образом? Кто сообщил? Ознакомлены ли они с оценкой? Кто ее составил? Но на этих предприятиях акционеров даже в лучшие времена собрать было практически невозможно.

ВАС ЗАИНТЕРЕСУЕТ

НКЦБФР 8 июня дала "зеленый свет" целому ряду схем, угрожающих обвалом гривны - эксперт

Таким образом, получается, что НКЦБФР сама с собой составила акт, принимая решение «об обеспечении проведения в системе депозитарного учета депозитарных операций по принудительному отчуждению в собственность государства акций указанных обществ»?

Право государственной собственности на имущество возникает с даты подписания акта. Но его точно подписали по форме, установленной Кабмином? Ответов на эти вопросы сейчас нет. Инвесторам, которые будут считать свои права нарушенными из-за нарушения этих процедур, отсутствие четких ответов только добавляет аргументов для защиты.

По поводу возврата акций. Отбросим формальности и допустим, что все сделали по процедуре: акты составили, цены зафиксировали, провели отчуждение.

Очень интересно утверждение регулятора о том, что «после завершения военного положения, согласно требованиям закона указанные акции будут возвращены собственникам или возмещена их стоимость». Прежде всего на основании какого закона такой хоть и вариативный (или-или), но императивный в обоих случаях вывод?

Акции сами по себе не возвращаются. Тут не хватает ответов на вопросы «кем возвращены?» и «кому возвращены?». Закон «О передаче, принудительном отчуждении или изъятии имущества в условиях правового режима военного или чрезвычайного положения», на который ссылаются, говорит следующее: «В случае если после отмены правового режима военного или чрезвычайного положения имущество, которое было принудительно отчуждено, сохранилось, а бывший собственник или уполномоченное им лицо настаивает на возврате имущества, такой возврат осуществляется в судебном порядке».

Таким образом, возврат имущества (акций) происходит лишь по требованию бывшего собственника.Без наличия требования о возврате государство, если что, не может провести обратное отчуждение, то есть вернуть акции, и вытребовать средства. Те, кто акцентирует внимание общества на такой возможности как праве государства, могут и несомненно будут восприниматься как те, кто завышает ожидания инвесторов и порождает тем самым правовые последствия для исков о возмещении убытков. Инвестор в таком случае может принять решение не о возврате, а о компенсации, и ее размер будет зависеть от всех обстоятельств: нарушения процедуры, ухудшения состояния имущества, в целом изменения экономической ситуации вследствие регуляторного воздействия и т.п. Что тогда скажут те, кто сегодня обещает вернуть акции бывшим собственникам?

Кстати, об ответственности исполнителей. Кто-то забыл, а кто-то не знает, что ныне действующий регулятор создан беглым Януковичем способом, прямо нарушавшим статью 106 Конституции Украины. Но почему-то неконституционный статус регулятора лишь пролонгируется. Изменения в Закон «О рынках капитала и организованных товарных рынках» приняли на протяжении двух минут законом №738-ІХ. И если внимательно присмотреться к нему, то в проголосованном тексте нет раздела 4, которым должен быть урегулирован вопрос действия во времени. Без этого раздела 4, который внес неизвестно кто и когда в текст, все законодательство о рынках капитала до сих пор под вопросом до первого обращения в Конституционный суд. Так вот, именно согласно этому законодательству, орган, образованный неконституционным способом, фактически отчуждает в пользу государства имущество, стоимость которого прозрачным способом определить практически невозможно. Кстати, отвечать за все ошибки или же незаконные решения должно в этих случаях государство, то есть бюджет, то есть все граждане Украины.

Вопрос стоимости — главный

Да, слова «оценка», «стоимость» упоминаются в законе. Но не ограничилось ли государство только формально законодательным урегулированием отношений по возмещению за отнятую собственность, не предоставляя реальных прав защиты тем, кто лишается права собственности? Конечно, ограничилось. И это не может устраивать тех, чьи акции отобрали. Достаточно ли вспомнить в законе, что оценка осуществляется в установленном порядке? Конечно, нет. Инвестора это не устроит и сразу дает аргументы против отчуждения и для защиты прав.

Помните приключения с определением цены акций в процедуре сквиз-аута? Если коротко, то определить стоимость акций, которые не находятся в биржевом обращении, — это сложное и не всегда справедливо решаемое дело. Тогда Большая палата Верховного суда по результатам рассмотрения дела №908/137/18, оценивая принудительное отчуждение акций, указала, что предписания Конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод 1950 года, Конституции Украины и Гражданского кодекса Украины о незыблемости права собственности «возлагают на государство положительные обязательства обеспечить незыблемость права частной собственности и контроль над исключительными случаями лишения лица права собственности… Ограничение положительных обязательств государства только законодательным урегулированием отношений собственности без надлежащего контроля над их осуществлением способно сделать невозможным реализацию собственниками принадлежащих им прав, что будет противоречить указанным нормам Конституции Украины и Конвенции».

Но тогда на стороне держателей акций был пласт законодательства, хоть и не идеального. Предложенная же сейчас процедура по определению стоимости акций такова: «в порядке, установленном законодательством об оценке имущества, имущественных прав и профессиональной оценочной деятельности», либо органами государственной власти, либо органами местного самоуправления «самостоятельно». Эта процедура уже априори предоставляет инвестору, заботящемуся о своем активе, инструменты для защиты — оценить стоимость акций, не нарушая права инвестора, фактически невозможно. Со времени, когда действующий премьер заявлял об отсутствии в Украине фондового рынка и желания его построить, ничего не изменилось, так что нет рынка — нет рыночной стоимости. Но всегда может появиться справедливая компенсация. Кстати, эти заявления премьера инвесторы также будут применять в свою пользу, учитывая существующую практику рассмотрения споров.

Таким образом, с течением времени острота вопроса будет только усиливаться. Несмотря на то, что решение об отчуждении принято в условиях режима военного положения, такие решения в части последствий явно далеко выходят за рамки режима военного положения. Это обусловливает возможность разворачиванияразличных сценариев развития событий. Особенно учитывая многослойную природу отношений.

Так оправдывает ли цель средства? С сугубо экономического взгляда, государственное управление бизнесом является утопией почти во всех случаях. Эксперименты все проведены, результаты известны. Главное, чтобы попытка отчуждения акций не стала попыткой прикрыть другие, реальные, намерения высокой риторикой.

Основаниями для шага по отчуждению активов, очевидно, могут быть необходимость оперативного использования возможностей предприятий при обеспечении потребностей ВСУ и государственных нужд в условиях военного положения, которые не могут быть реализованы иным образом. Будем надеяться, что именно эти цели ставили те, кто принимал решение. Но, учитывая наш инвестиционный климат «крайнего севера», должны заметить, что те, кто принимал это решение, должны иметь для этого железобетонные основания, значительно превышающие возможные компенсации и расходы в будущем.

Больше статей Александра Кошевого читайте по ссылке.