О ценностях свободы, или Как построить эффективную систему защиты прав человека в Украине

Довольно часто (особенно среди отечественных юристов), когда заходит речь о свободе, сразу говорят о морализаторстве. Получается, что нравственность якобы не присуща компетентному юристу, поскольку он должен руководствоваться исключительно рациональными и формально логическими доводами.

В последнее время высказано столько противоречивых соображений о понимании свободы и человеческих свобод, что даже на ментальном уровне заметны препятствия в защите прав человека. И это связано с нравственностью. А в основе нравственности лежит базовая идея - уважение к достоинству и правам человека.

Вызовы и угрозы свободе

Механистическое восприятие юриспруденции как совокупности формальных логических операций в свое время неплохо способствовало советской опричной практике преследования диссидентов и введению системы тотального страха и контроля в обществе.

В свою очередь, нацистская юриспруденция позаимствовала у Советского Союза множество нечеловеческих способов преследования инакомыслящих, построения системы концентрационных лагерей для "окончательного решения некоторых вопросов". Все это обосновывалось положениями статьи Веймарской конституции 1919 г., позволявшими президенту приостанавливать действие ряда конституционных прав и "принимать необходимые меры ради восстановления общественной безопасности и порядка".

Вполне в этом русле весьма остроумным и точным в диагнозах относительно болезней либеральной демократии был нацистский правовед Карл Шмитт. Именно он сформулировал печально известный тезис: "Сувереном является тот, кто объявляет чрезвычайное положение". С этих слов буквально начинается его работа "Политическая теология". История вынесла свой приговор нацистским идеологиям и методам на Нюрнбергском процессе.

Немецкий правовед Густав Радбрух, поначалу занимавший позицию юридического позитивизма, был шокирован нацистскими методами и сформулировал тест соответствия законодательства определенным критериям человечности. Этот тест, называемый тестом Радбруха, признает, что непригодными к применению являются бессодержательные или аморальные законы, в которых отсутствуют элементарные гарантии защиты прав человека. Именно на таком основании нацисты совершали преступления против человечности и мира, в частности Холокост, убийства советских военнопленных и осуществление Ostpolitik на оккупированных советских территориях, низводя местное население фактически до положения рабов.

Наряду с Голодомором 1932–1933 гг. и сталинскими репрессиями, преступления нацистов на территории Украины коренным образом изменили демографическую, социальную, культурную и экономическую картину.

Как предотвратить такие случаи? И как не допустить их в будущем?

Предохранители посягательств на личные свободы

Это был позор: в течение четверти века руководствоваться принятым фактически в режиме чрезвычайного законодательства правовым актом, регулировавшим одну из фундаментальных свобод - свободу мирных собраний. Ведь правовое регулирование было осуществлено Президиумом (специальным органом, действовавшим в период между сессиями Верховного Совета СССР) и без какого-либо общественного обсуждения.

А целью было создание легального инструмента подавления массового общественного движения в Советском Союзе эпохи "перестройки". Как применялся этот реакционный по духу и бессодержательный указ мы увидели именно во время событий Революции достоинства.

Это мышление на уровне традиции не-права. Хочу лишь напомнить, что один из учебников российского государственного права (какое уж там конституционное право, основанное на началах ограничения произвола власти и защите прав человека?) барона Нольде с места в карьер начинался именно с прерогатив императора относительно принятия чрезвычайного законодательства.

Один из идеологов Славной революции Джон Локк весьма точно охарактеризовал степень распада государственности, начало которому полагает правитель, злоупотребляя своими прерогативами. Далее это приводит к присвоению полномочий других учреждений власти, то есть к узурпации власти. Часто это находит свое продолжение в форме тирании, когда полномочия не только присваиваются, но и используются исключительно в частных интересах. Это становится причиной окончательного распада государства, в силу как его внутренней слабости, так и акта внешней агрессии, когда злорадный сосед пользуется внутренней слабостью и разладом государственности.

Вам это ничего не напоминает? Но такая логика правления была именно во времена правления определенных кругов в течение 2010-го - начале 2014 года. Именно о такого рода правителях с душой внутреннего раба Гуго Гроций говорил в свое время буквально так: "Если царь или кто-нибудь другой отречется от власти или же явным образом покинет правление, то потом относительно его считалось разрешенным все, что допустимо по отношению к частному лицу". Это также касается людей, которые в той или иной степени способствовали легитимации действий лица, просто позорно покинувшего свое правление сугубо в гроциановском прочтении, приведя государство почти к распаду и упадку.

Как предупредить и прекратить такие злоупотребления и напасти как на государственность, так и на сферу частной автономии индивида?

Джон Локк дал на это ответ, ведь сопротивление тирании даже осуществляется не в форме восстания, поскольку еще Святой Августин говорил о греховности состояния терпеть тирана. Английский мыслитель заметил, что "…если кто-нибудь силой закона уничтожает законодательный орган, закрепившийся в обществе, и законы, созданные этим органом в соответствии с доверием, оказанным ему членами этого общества, то он таким образом разрушает третейский суд, одобренный каждым ради мирного решения всех споров". Поэтому естественным средством преодоления политических или конституционных кризисов являются досрочные парламентские выборы, по результатам которых будет сформирован новый состав кабинета и ему будет доверено государственное управление.

Но парламентское большинство склонно к злоупотреблениям, а потому необходим конституционный контроль, чтобы не было ситуаций острых общественных противостояний в случае принятия законов, которые довольно грубо игнорируют или нарушают права меньшинств. То есть парламентская демократия должна быть построена также и на уважении прав меньшинств - иначе она делегитимизируется и превращается, согласно постулатам Шмитта, в этакую контору менялы.

Поэтому вполне справедливо профессор Университета Торонто Дэвид Дизенгаус указывает на недостаток взглядов на верховенство парламента буквально так: "…можно быть благодарным примеру Дайси о законе, гласившем, что все голубоглазые дети должны быть преданы смерти" (Hence the fame of Dicey's example of a statute which decreed that all blue-eyed babies should be put to death).

Именно в таком русле были одобрены диктаторские законы 16 января 2014 г., так же мыслят инициаторы мифической "презумпции полицейской правоты". Будто и не существовало фундаментального принципа презумпции невиновности!

Таким образом, должны действовать удовлетворительная система предотвращения принятия произвольных, бессодержательных законов, и каждый раз эта проблема не решается бунтом или революцией. В общем, власть должна усвоить, что произвольное и беспредметное, вопреки конституционным целям, вмешательство в частную автономию индивида недопустимо и своевольно.

А произвол является антитезой свободы, возражением ее сущности. Поэтому властные прерогативы должны использоваться осторожно и под строгим судебным контролем. Полномочия не могут использоваться ради притеснения приватности лица.

Тут мы подходим к пониманию свободы и пределов ее защиты с помощью средств судебного конституционного контроля.

Свобода как конституционная ценность

Интерпретация Конституции через положения законов - дело опасное. Один раз наш Конституционный суд уже обжегся на этом. Именно на изменениях положений Закона о Регламенте Верховной Рады основывалось решение Конституционного суда о возможности создать коалицию фракций в парламенте при участии внефракционных депутатов, вопреки положениям действующей на то время Конституции. Напоминаю, это стало первой ступенькой к узурпации власти неким политическим деятелем. И это едва не закончилось дисконтинуитетом (потерей) государственности. Этому помешала лишь Революция достоинства.

Размышления о свободе, вроде того, что она не является абсолютной, что она лишь одна в ряду конституционного перечня прав и свобод и не имеет конституционных гарантий как фундаментальная ценность сводит понимание свободы лишь к тому, что записано на бумаге.

На самом же деле свобода - это выражение суверенности человека, его возможности делать свободный и ответственный выбор без какого-либо внешнего давления и посягательства на свободное его развитие как индивида. Такая свободная возможность развиваться, выбирать род занятия и проживания, свобода передвижения, свобода коммуникации выражают природу человеческого существа как свободной и самодостаточной личности.

То есть конституционное устройство должно быть направлено на гарантирование того, что вмешательство в такой выбор лица должно быть ограниченным, легитимным и базироваться на серьезных основаниях - правах и свободах других лиц, нравственности, интересах правосудия.

Однако здесь есть один парадокс. С одной стороны, необходимым условием защиты прав человека является должная государственная организация общества. А с другой - государство потенциально является первым нарушителем прав человека.

Это обусловлено природой прав человека, как требования лица к государству обеспечить защиту от неправомерного вмешательства в частную жизнь со стороны отдельных носителей властных полномочий и третьих лиц.

При таких условиях вряд ли можно вообще задавать вопрос о добросовестности государства, поскольку его действия объективно ограничены частной автономией лица. Тут как раз отношения противоположны: принцип доверия устанавливает требование к государству и носителям полномочий рассматривать каждое лицо как добросовестное, а его требование - как правомерное.

В этой плоскости дискурс о некоей презумпции полицейских выглядит каким-то странным танцем. Да и статьи 2 и 71(2) Кодекса административного судопроизводства прямо устанавливают требование, что в случае рассмотрения жалобы частного лица на действия должностного лица именно последнее обязано доказывать правомерность своих действий.

Поэтому подлинным измерением свободы может служить лишь независимое правосудие, поскольку именно суду следует давать оценку правомерности применения ограничения свободы, которые определены в законе в форме определенных оценочных понятий. Именно из этих соображений ныне принятым стандартом является рассмотрение конституционных жалоб органами конституционной юрисдикции или аналогичные процедуры защиты основоположных прав.

То есть когда речь идет о допустимых пределах ограничения свободы, мы переходим в плоскость понимания сущностного содержания прав человека.

Так вот, мышление на уровне категорий исключений, исключений из правил, свидетельствует об авторитарных тенденциях и готовности носителей такого образа мышления пренебрегать достоинством и правами человека.

Ведь исключение из правил означает отрицание стандарта обязанности государства относительно утверждения и обеспечения прав и свобод человека.

Однако обязанность власти утверждать и защищать права человека - основополагающая норма конституционного порядка Украины. Это - основополагающее юридическое решение в рамках национальной правовой системы.

Поэтому соображения в стиле нациста Шмитта или барона Нольде об исключительных средствах или исключении из правил и соответствующие инициативы в духе "презумпции правоты" должностного лица недопустимы, принимая во внимание уважение к достоинству человека.

Конституционная жалоба: вызов правовой системе и средство защиты прав человека

После падения коммунистических режимов в постсоциалистических странах Восточной Европы с введением института конституционного правосудия была имплементирована также конституционная жалоба.

Эта жалоба стала надежным механизмом предупреждения для любителей вводить разного рода исключения из правил, прикрываясь благими намерениями безопасности государственности или публичного интереса. При этом весьма существенное влияние на применение института конституционной жалобы имела юриспруденция Федерального конституционного суда Германии.

Также заслуживает внимания опыт деятельности Конституционного трибунала Польши. Особенно когда речь идет о периоде действия так называемой Малой Конституции, где отсутствовал перечень прав человека, а сам Трибунал интерпретировал общие принципы Конституции согласно ее предписаниям о должной правовой процедуре и справедливом суде. Эта юриспруденция применяется и по сей день, поскольку принятая в 1997 г. Конституция Польши, в которой есть традиционный перечень прав человека, включила эту юриспруденцию.

Это связано с универсальным характером принципов права, особенность которых может быть обусловлена разве что отдельными чертами судоустройства или системой правозащиты.

Отсутствие института конституционной жалобы стало одной из предпосылок того, что суды в свое время применяли правовой акт, который я квалифицирую в сугубо имперской российской традиции склонности к чрезвычайщине в законодательстве. Ведь ни при каких условиях нельзя считать Президиум Верховного Совета СССР представительным органом власти - он полностью вписывается в прокрустово ложе статьи 87 основных законов Российской империи. Напомню, что эта статья легитимировала чрезвычайные полномочия российского императора (собственно, с чего и начинается учебник по государственному праву барона Нольде).

Да и нельзя считать продукты таких чрезвычайных органов законом в его понимании как совокупности абстрактных и нейтральных правил, сформулированных на основе открытой и публичной дискуссии, которые обеспечивают баланс интересов большинства и меньшинства.

Я уже не буду обсуждать невероятно жесткую пословицу в сфере неуважения к праву: закон - что дышло: куда повернешь, туда и вышло. Это мышление сугубо в русле чрезвычайщины, а не права, как основы уважения к достоинству человека.

Вместо этого применение такого экстраординарного законодательства сугубо в духе барона Нольде привело к многочисленным злоупотреблениям и своевольному ограничению свобод, в частности и к расстрелу Небесной сотни.

Ведь практика судов общей юрисдикции относительно применения этого права была неоднозначной, и они, как оказалось, не владели соответствующими средствами признания неправомерными актов, посягающих на сущностное содержание права на мирные собрания. Тем более, применение такого рода указа свидетельствует об откровенном доминировании среди судей юридического позитивизма. Согласно его постулатам, суды обязаны применять акты, даже противоречащие фундаментальным принципам права, если такие акты не упразднены сувереном.

Назначение конституционных судов противоположно по смыслу: применять и защищать универсальные принципы права и осуществлять проверку правовых актов относительно их конституционности.

В этой системе координат нет существенного значения особенности законодательного регулирования критериев допустимости конституционных жалоб, поскольку в качестве таковых Конституция признает: а) нарушение конституционных прав и свобод; б) исчерпание средств правовой защиты; в) когда к нарушению конституционных прав и свобод приводит применение законов, относительно которых есть сомнения в конституционности их положений.

На самом деле важным является то, как эти критерии будут раскрываться в юриспруденции самого Конституционного суда. Опыт зарубежных стран свидетельствует, что такими критериями, как правило, выступают: а) существенное нарущение фундаментальных прав и свобод человека; б) реальная и непосредственная угроза фундаментальным правам и свободам, что требует оперативного вмешательства со стороны Конституционного суда или аналогичного учреждения; в) когда такие права уже нельзя защитить другими юридическими средствами; г) когда нарушение таких прав уже было предметом рассмотрения в общих судах, и судебные решения были обжалованы в высших инстанциях. На этих основаниях Конституционный суд может и остановить действие этих актов до решения дела по сути.

Вместе с тем нужно иметь в виду практику Европейского суда по правам человека относительно понимания права на защиту. Согласно ей, вообще гарантируется право на апелляционное обжалование, то есть не по каждому делу может быть решение суда кассационной инстанции. Также средства юридической защиты должны быть эффективными, а не иллюзорными или декларативными. Если такие средства неэффективны, наступают основания для немедленного вмешательства, поскольку конституционным правам и свободам вследствие применения положения закона, которое вызывает обоснованные сомнения в конституционности, может быть нанесен существенный вред. Либо может сложиться ситуация, когда даже в случае установления Конституционным судом факта нарушения такого права и назначения компенсации возобновить право не будет возможности и такая защита превращается в иллюзию, то бишь в мираж.

Поэтому доктрина отказа от рассмотрения недействующих правовых актов не отвечает обязанности суда защищать нарушенные права человека.

Практика административных судов ярко подтвердила свою несостоятельность. Ведь по формально-юридическим предписаниям якобы недействующий упомянутый указ Президиума Верховного Совета СССР все равно применялся. Вопрос заключается в том, что именно суд является последней инстанцией в признании вопроса действия или недействия правовых актов, если в переходных положениях законов содержится формула об усмотрении субъекта правоприменения определять этот вопрос.

Это юридически формальный аспект.

Содержательный аспект заключается в том, что недействующие акты какое-то время действовали, однако они во время своего действия нанесли вред или существенный вред правам человека. Так вот, недействительность такого правого акта на сегодняшний день не может служить основанием для отказа его рассматривать, ведь нарушенные права человека нужно возобновить и назначить справедливую сатисфакцию.

Это в одинаковой мере касается доктрин отказа от преодоления пробелов и коллизий в текущем законодательстве.

Ведь всё это недостатки закона, а такие недостатки не могут служить обоснованием для отказа в судебной защите.

Это обусловит необходимость более глубокого применения Конституционным Судом юриспруденции Европейского суда по правам человека. Также требует тщательного внимания практика рассмотрения конституционных жалоб в Германии, Чехии, Польше, Словакии, Венгрии. Ведь речь идет о применении универсальных принципов права и универсальных прав человека.

Поэтому в новой редакции Закона о Конституционном суде должны быть расширены службы конституционных судей, в которые должны входить три-четыре научных консультанта, а не научный консультант и помощник, как сегодня. Ведь речь идет о серьезной аналитической работе для судей и о гарантиях доступа к конституционному судопроизводству и защите прав человека, чему и призвано служить государство.

Как пишет профессор Дэвид Дизенгаус, даже при применении чрезвычайных средств защиты конституционного порядка в ходе борьбы против терроризма или подрывной деятельности субъект правоприменения несет прежде всего моральную ответственность.

А далее запускается механизм юридической ответственности, и тогда такие лица несут двойную ответственность. Либо они становятся, согласно Гуго Гроцию, обычными частными лицами, которые отказались от прерогатив и обязанностей правителя и которых можно преследовать всеми законными методами. Либо к ним применяют обычные механизмы уголовного преследования.

Это же именно касается любителей применения чрезвычайных мер, когда можно применить обычные стандарты защиты прав человека.