Нормативность Конституции, или Почему важна независимость судебной власти

[Судебная] власть не владеет ни силой, ни волей, а постановляет только суждения и в конце концов зависит от помощи исполнительной власти для воплощения их в жизнь.

Александер Гамильтон. "Федералист", №78

Скоро - очередная годовщина Конституции Пилипа Орлика, которая была принята в городе Бендеры 5 (16) апреля 1710 года. Этот правовой акт, подлинное название которого - Договор и постановления прав и вольностей Войска Запорожского, - подвел своеобразную черту в практике раннемодерной украинской государственности, воплощением которой тогда была Гетманщина. Это важный момент.

Ведь конституция как таковая имеет две стороны медали. С одной стороны, она является определенным обобщением опыта правления и защиты прав человека. С другой - программирует нас на будущее. Примером как раз и является Конституция Пилипа Орлика, заложившая классическую модель разделения власти и защиты прав человека.

Цель конституции сформулирована в статье 16 Французской декларации прав человека: это - гарантии прав человека и ограничение власти. Цель простая и вместе с тем сложная. Поэтому очень важным является понимание нормативности конституции.

Конституция действует, если ее положения полагаются в основу властных решений. Критерий здесь четкий, он сформулирован в статье 3 Конституции Украины: утверждение и обеспечение прав и свобод человека является главной обязанностью государства.

Следовательно, нормативность конституции состоит прежде всего в том, что государство ею признается связанной правами и свободами человека. Для этого носители властных полномочий должны руководствоваться в своей деятельности базовыми ценностями, относительно которых в обществе существует согласие. Это - уважение достоинства и прав человека, справедливость, свобода, равенство, демократия и верховенство права. А следовательно - недопустимо своевольно применять закон, ибо это противоречит верховенству права.

Верховенство права и разделение власти

Согласно принципу верховенства права, правительство не может произвольно устанавливать дополнительные отягощения и юридическую ответственность. Лорд Бингем делает ударение на этом важном аспекте верховенства права и на недопустимости обратного действия закона.

Кстати, судя по обсуждению в сети Фейсбук, на вопросе применения ретроактивности законодательства базировался судебный кейс для кандидатов в судьи Кассационного административного суда в составе Верховного суда. Фабула касалась принятия местным советом размера местного налога, который совет обязывал платить субъектов налогообложения уже в течение текущего года. Очевидно, что в таких случаях имеет место неправомерное применение обратной силы закона. К тому же это противоречит законным ожиданиям, поскольку предприниматели планируют свою деятельность - в частности структуру своих доходов и расходов - на будущее. А накладывание дополнительных налоговых нагрузок в течение отчетного периода может негативно отразиться на деловой активности предпринимателей. Это и является примером своевольного принятия регуляторных актов и применения закона.

Для недопущения своевольного принятия законов легислатурой и их произвольного применения исполнительной властью должен существовать независимый судебный контроль. Судебный контроль - неотъемлемый атрибут современного конституционализма, существующий для ограничения своевольных решений большинства или признания их ничтожными. Недаром же Бенджамин Франклин в свое время говорил: "Демократия - это когда два волка и овца голосуют относительно меню на обед. Свобода - это когда хорошо вооруженная овца оспаривает результат такого голосования".

Местом разрешения таких споров является суд, который должен соответствовать критериям независимости, беспристрастности и уважения достоинства и прав человека. Это - средство сдерживания от злоупотребления законодательной и исполнительной властью своими полномочиями.

Поэтому понятным является требование дистанцировать парламент от процесса формирования судейского корпуса. Конечно, и сам парламент нуждается в независимом суде. Это следует из природы хода политического процесса между парламентским большинством и оппозицией. В случае принятия беспринципных и циничных по своему характеру решений интересы меньшинств может защитить суд. Это показал опыт Словакии в середине 1990-х, когда парламентская оппозиция, опираясь на принципиальную позицию Конституционного суда, смогла противостоять своевольным решениям большинства, полностью подконтрольного одиозному премьеру Владимиру Мечьяру.

Также исполнительная власть, конкретизирующая законы принятием регуляторных актов и выполнением законов, имеет свободу действовать по своему усмотрению. Ведь сложно с уверенностью программировать на будущее, как будет действовать закон при стечении определенных жизненных обстоятельств. Лучше оставить определенное пространство действий для исполнительной власти. Но свобода в действиях должна преследовать исключительно законную цель. А действия исполнительной власти контролирует судебная власть - именно суд окончательно решает вопрос легитимности применения законов.

И здесь никакая чрезвычайная ситуация не поможет. Главными факторами подлинного экономического роста и благосостояния страны является либерализация, дерегуляция бизнеса, содействие становлению рыночной инфраструктуры (в частности, биржевого формирования оптовых цен), поддержка конкуренции и ограничение монополизма. А для этого должно действовать независимое и эффективное правосудие. Без названных институционных мер деятельность всех антикоррупционных структур будет безуспешной.

Назначение судей

Немецкий ученый и министр юстиции раннего периода Веймарской республики Густав Радбрух сформулировал тест правомерности законов: "Если законы преднамеренно пренебрегают стремлением к справедливости, например, произвольно предоставляя тому или другому лицу права человека или отказывая в них, то такие законы недействительны, люди не обязаны им подчиняться, а юристы должны найти в себе мужество не признавать их правовую природу".

Поэтому меня откровенно удивляет, когда судей называют законниками. Ведь они призваны решать споры о содержании положений законов в свете принципов права. Любое лицо, хоть немного ознакомленное с правом, скажет, что существуют писаные и неписаные принципы права. Именно в свете справедливости, свободы, равенства и уважения достоинства человека судья решает юридический спор. И не всегда законы соответствуют этим критериям. Этот конфликт, согласно принципам верховенства права, должен решать судья.

Именно в результате Нюрнбергского процесса была сформирована европейская система защиты прав человека как реакция на применение нацистских законов. Современное понимание прав человека заключается в том, что определенные требования лица и его интересы могут быть защищены судом. Поэтому права и свободы человека определяют принципы организации власти. Смысл власти состоит в обеспечении прав человека и баланса интересов в неоднородном обществе. Это и является нормативностью конституции. Власть связана фундаментальными принципами и правами человека.

Следовательно, то, что судьи ссылаются только на формальный закон, не является достаточным основанием для решения спора о праве. Поэтому Европейский суд по правам человека в деле "Знаменская против Российской Федерации" указал: "…ситуация, при которой правовой презумпции дается возможность превалировать над биологической и социальной действительностью без учета как установленных фактов, так и желаний заинтересованных лиц, и никому в действительности не принося пользы, не совместима, даже с учетом предоставленных государствам пределов усмотрения, с обязательством обеспечивать эффективное "уважение" личной и семейной жизни". Это решение касалось отдельных аспектов самоопределения лица, которое имеет решающее значение для понимания миссии суда в обществе.

После серии своевольных действий судов в делах участников массовых протестов во время Революции достоинства встал вопрос о реформировании судебной власти. Как свидетельствует практика Европейского суда по правам человека, существенными проблемами в судах также являются: обвинительный уклон рассмотрения уголовных дел, слабая юридическая аргументация судебных решений в налоговых спорах, делах о банкротстве, имущественных спорах и т.п. Ряд претензий был и к Конституционному суду.

Отдельные вопросы формирования обновленного Верховного суда

Конкурс на должности судей Верховного суда вообще является беспрецедентной акцией в контексте реформирования судебной системы. Проведение конкурсов предусматривает наличие четких, понятных правил, их одинаковое применение и одинаковое отношение к участникам конкурса.

Вместе с тем с конкурсом уже возникли определенные проблемы. Закон о судоустройстве и статусе судей на момент объявления конкурса содержал дискриминационные элементы. В частности, в конкурсе могли принимать участие не все научные работники, а только защитившиеся в юридических учебных заведениях. Ученые, защитившиеся в научных учреждениях, не имели такой возможности. Эти несоответствия были устранены 5 января Законом о Высшем совете правосудия, но Высшая квалификационная комиссия судей (ВККС) не пересмотрела дискриминационные решения своих коллегий.

ВККС могла бы и без изменений в законодательстве снять эту проблему, поскольку является действующим Закон о принципах предотвращения и противодействия дискриминации. Ведь в обычных условиях компетентный судья при коллизии положений законов применяет максимально содействующие реализации прав человека. Но и после внесения соответствующих изменений в законодательство ВККС так и не пересмотрела условия проведения конкурса. Также не были рассмотрены заявления кандидатов о пересмотре дискриминационных положений в связи с тем, что они защитили кандидатские диссертации не в высших учебных заведениях, а в научных учреждениях. Антидискриминационные меры важны не столько на уровне законодательства, сколько на уровне административной и судебной практики.

Но количество несоответствий только увеличилось. Часть конкурсантов выбыла после прохождения письменных тестов. Еще 182 кандидата предварительно отчислены 28 марта в связи с минимально допустимым количеством баллов после написания практического задания в виде модельного судебного решения. Но уже 29 марта было обнародовано решение ВККС о допуске к прохождению психологических тестов и собеседований по сумме тестового и практического задания (при этом проходной балл отличается в зависимости от юрисдикции). После чего участие в конкурсе 41 отчисленного кандидата было возобновлено. Как свидетельствует анализ написания практического задания по вопросам административной юрисдикции, распределение баллов противоречит кривой Гаусса, что стало причиной обвинений в возможном вмешательстве в процесс оценивания практических работ кандидатов.

Конкурс на должности судей Верховного суда ныне на стадии написания психологических тестов и собеседований. И здесь есть довольно пикантный момент. Собеседования большому количеству конкурсантов назначены на 15 апреля, накануне Пасхи. И здесь я бы просто хотел напомнить о классическом труде авторитетного немецкого конституционалиста Петера Геберле "Воскресенье как конституционный принцип". Для немцев уважение к человеку является фундаментальным, и защите его хорошо содействует и доктрина Федерального конституционного суда Германии.

В целом это довольно интересный опыт, поскольку 4 апреля ВККС объявила также конкурс на замещение должностей судей в судах первой инстанции (местных судах). Поэтому есть надежда, что указанные несоответствия будут устранены.

В ожидании конституционной жалобы

Нормативность конституции критически зависит от реальных механизмов защиты конституции и соблюдения конституционных процедур органами власти. Но несмотря на то, что вступил в силу Закон о внесении изменений в Конституцию Украины относительно правосудия, на сегодняшний день так и не принят в новой редакции Закон о Конституционном суде.

Без законодательной основы Конституционный суд сейчас не может рассматривать конституционные жалобы. Поэтому и растет лавина жалоб в Европейский суд по правам человека против Украины. Хотя этот поток должен был уменьшиться благодаря институту конституционной жалобы. По этой же причине не избран новый глава Конституционного суда, и его полномочия и далее исполняет Юрий Баулин - как самый старший по возрасту судья.

Все это делает более выразительным игнорирование нормативности конституции с точки зрения деятельности институтов. Ведь вместо конституционно установленного срока до 30 марта Верховный суд будет сформирован в конце мая - в течение июня этого года, если не позднее. К тому же здесь все довольно пикантно с точки зрения континуитета. Ведь стоит вопрос о законности суда. Но, с другой стороны, проблемы формирования судов не могут стать причиной отсутствия у людей возможности защищать свои нарушенные права.

Аналогичная ситуация с Центральной избирательной комиссией, которая должна была быть заново сформирована еще три года назад. С точки зрения разумности сроков, ее деятельность в старом составе является неконституционной, даже если принять во внимание государственный континуитет, предусматривающий деятельность должностных лиц до тех пор, пока на их должности не будут избраны другие. У нас уже был такой негативный опыт с замещением судьи Европейского суда по правам человека от Украины, когда вместо профессора Владимира Буткевича как судьи ad hoc в этой роли был профессор Станислав Шевчук (ныне судья Конституционного суда), до тех пор, пока не избрали Анну Юдковскую. То же было с обструкцией Конституционного суда на протяжении 2005–2006 годов. Но, загоняя процесс принятия решений в тупик, мы лишь усугубляем болезнь.

Верховная Рада должна системнее работать над законодательством в свете конституционных ценностей и принципов. Иначе законы не будут пригодны к применению их публичной администрацией и судами и только будут порождать произвол. Публичная администрация должна действовать согласно принципам доверия и верности Конституции. То есть вся совокупность процедур публичной администрации должна основываться на признании любого обращения частного лица правомерным, и оно должно быть рассмотрено на началах уважения человеческого достоинства как можно оперативнее. В процессе осуществления правосудия должно признаваться прямое действие прав человека даже при отсутствии соответствующего закона. Это и является нормативностью конституции, когда государство связано ценностями высшего порядка, а именно: справедливость, доверие, уважение достоинства человека.