Вне закона

"У МММ нет проблем!" - такой лозунг до сих пор отдается болью в сердцах миллионов украинцев. Действительно, до сих пор у МММ, в отличие от его вкладчиков, проблем не было.

Но на прошлой неделе парламент решил вплотную взяться за решение этого вопроса. 19 ноября 2013 г. Верховная Рада взяла за основу проект закона "О запрете финансовых пирамид в Украине" (зарегистрирован под №2700 от 02.04.2013 г.).

Согласно объяснительной записке к законопроекту целью принятия этого акта является запрет деятельности финансовых пирамид в Украине. И похоже на то, что вместе с пирамидами с рынка могут уйти и законопослушные компании...

Что такое
"финансовая пирамида"

Согласно ч. 1 ст. 2 законопроекта: "Финансовой пирамидой являются любые операции с финансовыми активами (средства, ценные бумаги, долговые обязательства и право требования долга, которые не отнесены к ценным бумагам), осуществляемые физическими или юридическими лицами с целью приобретения или возможности получения выгоды для себя или других лиц за счет перераспределения активов иных лиц, в частности без проведения фактической хозяйственной деятельности".

Даже поверхностный анализ такого определения свидетельствует о том, что оно является неоправданно широким и при желании может быть распространено почти на все формы и средства ведения бизнеса, так или иначе связанные с перераспределением активов. При этом безграничное пространство для злоупотреблений во время правоприменения оставляет запрет "создания условий для финансовой пирамиды", не имеющий легального толкования. Что является созданием условий для осуществления какой-либо деятельности? Например, ее прямая реклама? Предоставление рекламоносителя? Создание этого рекламоносителя? А может государственная регистрация такого рекламоносителя?

При творческом подходе правоохранителя к толкованию указанных действий "под создание условий..." может подпасть любая деятельность контрагентов - творцов финансовой пирамиды, а при определенных обстоятельствах даже и государственных органов, "создавших условия" для деятельности пирамиды (например, зарегистрировав юридическое лицо). Возможно, мы несколько утрируем, но точное с технико-юридической точки зрения определение деяния имеет особенно важное значение именно тогда, когда такое деяние квалифицируется криминальным законом как преступление, что, собственно, и предлагается законопроектом.

Загадкой остается и то, что же все-таки имел в виду законодатель под такими категориями, как "обретение выгоды... за счет перераспределения активов"? Что такое перераспределение активов? Речь идет о физическом их движении или о юридическом переходе права собственности? Какое "распределение" должно предшествовать такому "перераспределению"? И каким образом, и какая выгода должна быть связана с перераспределением активов?

При этом признаком, квалифицирующим финансовую пирамиду, как и связанного с ее осуществлением уголовно-наказуемого деяния, не является такой, казалось бы, очевидный признак, как причинение ущерба (вреда). Таким образом, под запрет подпадает любая абсолютно тривиальная для хозяйственной деятельности операция с финансовыми активами. Под вероятный запрет подпадает цессия, заем, залог определенных активов и другие подобные операции, совершаемые юридическими лицами, у которых нет статуса финансовых учреждений.

Единственное исключение из весьма широкого понятия финансовых пирамид как "любых операций с финансовыми активами" содержит ч. 2 ст. 2 законопроекта, которая определяет, что к финансовой пирамиде не принадлежат операции с финансовыми активами, осуществляемые финансовыми учреждениями во время предоставления ими финансовых услуг, определенных ст. 4 Закона "О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг" или законами по вопросам регулирования отдельных рынков финансовых услуг. То есть фактически "операции с финансовыми активами, осуществляемые финансовыми учреждениями во время предоставления ими финансовых услуг", не охватываются содержанием запрета финансовых пирамид, а, следовательно, создание финансовых пирамид финансовыми учреждениями допускается.

Таким образом, деятельность финансовых пирамид разрешается там, где их появление наиболее заметно. Хотя, конечно, все финансовые учреждения обязаны будут соответствовать определенным нормативам, теоретически делающим невозможным преобразование их деятельности в финансовую пирамиду.

Так, финансовое учреждение, согласно п. 1 ч. 1 ст. 1 Закона Украины "О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг", является юридическим лицом, "которое в соответствии с законом предоставляет одну или несколько финансовых услуг, а также другие услуги (операции), связанные с предоставлением финансовых услуг, в случаях, прямо определенных законом, и внесено в соответствующий реестр в установленном законом порядке".

К финансовым учреждениям принадлежат банки, кредитные союзы, ломбарды, лизинговые компании, доверительные общества, страховые компании, учреждения накопительного пенсионного обеспечения, инвестиционные фонды и компании, а также другие юридические лица, исключительным видом деятельности которых является предоставление финансовых услуг, а в случаях, прямо определенных законом, - другие услуги (операции), связанные с предоставлением финансовых услуг.

Кстати, Главное научно-экспертное управление аппарата Верховной Рады вообще предлагает убрать ч. 2 ст. 2 законопроекта относительно финансовых учреждений. Но это также не является решением проблемы. Более того, это, в конце концов, приведет к тому, что финансовой пирамидой сможет стать кто угодно: банки, страховые компании и т.п. Что и говорить, если даже Пенсионный фонд Украины, одной из функций которого является "осуществление эффективного распределения финансовых ресурсов для пенсионного обеспечения", будет подпадать под признаки финансовой пирамиды.

Каждому преступлению свой закон?

Другой вопрос, возникающий во время анализа законопроекта: а существует ли вообще потребность "запрета" финансовых пирамид? Разве они у нас были разрешены? Или, возможно, нам необходимо к каждому отдельному преступлению принимать соответствующий закон о запрете (например, закон "О запрете краж", закон "О запрете мошенничества" и т.п.)?

Ведь вполне понятно, что существование конкретной статьи Уголовного кодекса и установление уголовной ответственности за определенные действия априори означает запрет соответствующей деятельности, определяя ее как противоправную и уголовно наказуемую. И нет никакой необходимости дублировать это положение в различных законодательных актах. А количество нормативных запретов финансовых пирамид на качество их соблюдения не окажет никакого влияния. Ведь единственный способ обеспечить выполнение норм закона - это их полное, исчерпывающее и однозначное закрепление, чего, как мы уже выяснили, и не хватает анализируемому законопроекту.

Именно поэтому принимать отдельный закон, который с самого начала будет лишен смысла, мягко говоря, нецелесообразно. Намного проще внести изменения в Уголовный кодекс, введя квалифицированный состав преступления мошенничество, установив за него более жесткую ответственность.

Уголовная ответственность
за содействие

Интересно, что, несмотря на задекларированное в объяснительной записке намерение "установить уголовную ответственность", в итоге законопроект предлагает сделать ее даже более мягкой, чем та, что была бы предусмотрена в случае квалификации совершенных действий преступников как мошенничество. Так, сегодня мошенничество в случае его совершения в особо крупных размерах или организованной группой наказывается лишением свободы на срок от пяти до двенадцати лет с конфискацией имущества. А если такая деятельность финансовых пирамид "поставлена" на постоянную основу, к ней привлекаются десятки (а возможно, и сотни) соучастников, и в результате которой получаются "сверхприбыли", то организаторы и участники такой финансовой пирамиды дополнительно несут уголовную ответственность за преступление, предусмотренное ст. 255 УК Украины "Создание преступной организации".

Именно поэтому предложение, согласно которому тягчайшим наказанием за организацию финансовой пирамиды является лишение свободы на срок от пяти до восьми лет с конфискацией имущества, видится, по меньшей мере, нелогичным.

Разновидность микроинвестирования

Такими являются основные дискуссионные моменты упомянутого законопроекта. И это исключительно моменты, касающиеся вопросов правовой плоскости. Дело в том, что в целом вложение средств в финансовую пирамиду многим ее участникам приносит прибыль, что дает основания расценивать ее как самостоятельную разновидность микроинвестирования, а, следовательно, такой институт в целом имеет право на жизнь. Сложность формулировки определения "финансовой пирамиды" и установление ее настоящей сущности состоит, прежде всего, в том, что вся финансовая система мира доведена ныне до такого состояния, когда реально существующее количество товара намного меньше количества денег, находящихся в обороте. Таким образом, создается общий эффект большого "мыльного пузыря".

В связи с этим ошибочным является стереотип, что финансовая пирамида - это ненадежно и ненадолго. В действительности, одна из самых грандиозных финансовых пирамид (пирамида Медоффа - Madoff Securities) продержалась более 50 лет! Лопнула она исключительно из-за влияния финансового кризиса. Никто не застрахован от участия в финансовой пирамиде, особенно, если это хорошо продуманная и скоординированная схема. Но такие случаи как раз и охватываются содержанием понятия "мошенничество"! Кстати, в США того же Медоффа осудили к 150 годам лишения свободы за отмывание денег, неправдивые свидетельства и... обычное мошенничество.

Убытки от пирамид будет возмещать Фонд гарантирования инвестиций?

Следует заметить, что на очереди еще одна законодательная инициатива, которую уже довольно длительное время и со всех сторон проталкивают к принятию, а именно - Фонд гарантирования инвестиций. На сегодняшний день только среди недавно обнародованных существуют сразу два законопроекта: 1) проект закона о Фонде гарантирования вкладов и инвестиций физических лиц
(внесенный на рассмотрение в Верховную Раду народным депутатом В.Арьевым от 28.08.2013 г., регистр. №3132); 2) проект закона о системе гарантирования инвестиций физических лиц на фондовом рынке (обнародованный Национальной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку от 03.09.2013 г., сейчас находится на согласовании, еще не внесен в парламент).

Сопоставив обе законодательные тенденции (относительно запрета финансовых пирамид и создания Фонда гарантирования инвестиций), открывается невеселая перспектива, ведь практически все финансовые операции будут проводиться на грани возможного нарушения законодательства о запрете финансовых пирамид. Зато финансовые учреждения фактически получат разрешение на проведение любых финансовых операций, в частности и по пирамидальным схемам, ведь на них запрет финансовых пирамид вообще не распространяется.

Это наводит на мысль, что одновременное продвижение обоих законопроектов является целенаправленным введением почти нескрываемой коррупционной схемы, когда псевдофинансовые учреждения будут привлекать средства псевдоинвесторов, затем такие "учреждения" будут показывать убытки на бумаге, а "потерпевшие" будут получать право на возмещение внесенных средств из Фонда гарантирования инвестиций.

***

Подытоживая вышесказанное, следует еще раз подчеркнуть, что само по себе перераспределение финансовых ресурсов не является преступлением. Такие действия могут приобретать признаки преступления исключительно в случае, если они осуществляются посредством обмана или злоупотребления доверием, т.е. полностью охватываются составом преступления мошенничества. Неоправданное введение в оборот законодательной терминологии нового противоречивого и несовершенного понятия не только не защитит украинских инвесторов, но и (при условии известного украинского качества правоприменения) поставит под угрозу дальнейшее развитие всей финансовой системы государства, поскольку будут создаваться рычаги давления на бизнес, который будет постоянно балансировать на грани правомерности финансовых операций в зависимости от субъективного видения работников соответствующих контролирующих органов.