О КОДЕКСАХ И КОРОЛЯХ,

или Что понимать под независимостью судебной власти

Судья... почти ничто

Ш.Монтескье.

Наше правосознание опутано паутиной стереотипов, доставшихся из прошлого. Продолжая традиции Фрэнсиса Бэкона, английского философа, хранителя королевской печати и лорда-канцлера по совместительству, считаю своей задачей разоблачение «идола театра», влияющего на ход наших мыслей. Жертва, которую мы платим этому идолу, слишком высока. Она заключается в том, что свой разум мы приносим на алтарь традиции восприятия «единственно верных» учений и моделей поведения. Одним из подобных идолов является якобинско-коммунистическая доктрина народного суверенитета, в соответствии с которой право в демократическом обществе создается парламентом - законодательной ветвью власти - выразителем «общей воли народа», а судьи играют роль простого правоприменителя и права не создают, потому что они не избраны народом и не отвечают перед ним за свою деятельность.

Французский мыслитель Ш.Монтескье предупреждал о большой опасности для жизни и свободы граждан, возникающей из-за наделения судебной власти исполнительной и законодательной функциями, потому что судья будет произвольно создавать законы и исполнять их тираническим образом. Поэтому элементом теории разделения властей, сформулированной Ш.Монтескье, являлся принцип независимости судебной власти. Содержание этого принципа нашло свое отражение в статье 3 Закона Украины «О статусе судей»: «Судьи в своей деятельности по осуществлению правосудия являются независимыми, подчиняются только закону и никому не подотчетны».

Иными словами, право создается парламентом в форме законов, а судьи его применяют в процессе разрешения конкретных дел. То есть, правотворческая функция сводится к законотворческой, а судьи не могут заниматься правотворчеством, потому что это противоречит теории разделения властей, принципу демократии, ущемляет свободу граждан и так далее.

Подобные причины запрета судебного правотворчества точно обозначают местонахождение иного идола - идола принадлежности Украины к романо-германской правовой системе с ее основополагающим принципом верховенства закона и приоритетом кодекса в отличие от англо-саксонской, где судьи следуют принципу верховенства права при вынесении судебных решений.

Причины подобного «унижительного» восприятия судьи как простого правоприменителя, по словам Ш.Монтескье, «рта, провозглашающего слова закона», коренятся в традиции французской революции 1789 года и в проведении последующей европейской политики объединения нормативного материала в одном документе - кодексе.

К началу французской революции судьи представляли собой наиболее ненавистную социальную группу. Дело в том, что французские суды, называющиеся по иронии судьбы парламентами, полностью подчинялись королю, и в этом смысле были «независимы» от законодательного органа. Они просто отказывались применять те законы, которые противоречили «фундаментальным законам действительности».

Следуя этим неписаным законам и принципам, суды препятствовали проведению либеральных реформ, инициированных народными представителями. Оправдывая произвол власти короля, судьи получали от него огромные привилегии: их должность передавалась по наследству, она могла быть куплена или продана, статус, образование, коррумпированность и классовые интересы судей являлись причиной их яростного сопротивления любым реформам.

Именно поэтому энергия французской революции была во многом направлена против судей - оплота монархического режима, а их подавляющее большинство закончило вскоре свою карьеру на гильотине. Пришедшие же на их место руководствовались в своей деятельности положениями закона о судоустройстве 1790 года. «Судьи не могут, прямо или косвенно, осуществлять законодательную власть, приостанавливать или откладывать применение актов законодательного органа», а в результате возникновения проблем в процессе применения закона «всегда необходимо просить законодательный орган прояснить намерения законодателей или принять новый закон».

В интересах монополизации роли законодателя на правотворчество задачи судей и судов были сведены к простому правоприменению. Право отождествлялось с законом, а от судьи революционный момент требовал только «умения читать закон и писать решения». Судьи опять становятся «независимыми», но уже от исполнительной власти.

В соответствии с политической традицией в республиках континентальной Европы длительное время отсутствовало равноправие политических ветвей власти. Его не было и при монархиях, империях, тоталитарных режимах XX века. Судьи просто «подстраивались» под волю политического авторитета, которому принадлежало верховенство. Особенно рельефно подобная зависимость проявлялась в период перехода государственной власти от одного политического авторитета к другому. Так, изначально в Советском Союзе судебное толкование законов - наследие предыдущего режима - осуществлялось в соответствии с «революционной целесообразностью», «социалистической законностью» и «интересами трудового народа», а в нацистской Германии - в соответствии с «духом национал-социализма» и «здоровым инстинктом немецкого народа».

Конец этой своеобразной «независимости» судебной власти в Европе был положен после окончания второй мировой войны. Проводя раздел Германии по итогам Потсдамской конференции в 1945 году, военные власти Англии и США столкнулись со сложной проблемой: как реформировать судебную власть в Западной Германии, оставшуюся после ликвидации нацистского режима? Как обеспечить ее независимость от политических ветвей власти (законодательной и исполнительной)?

За короткий промежуток времени были подготовлены новые судьи, которые были обучены применять принцип верховенства права на практике. Немалую роль здесь оказало изучение будущими работниками юстиции американских учебников по юриспруденции, а также принятие Основного закона ФРГ 1949 года, который кое-кто еще называет «Конституцией генерала Эйзенхауэра». Статья 20 упомянутого документа гласит, что судебная власть связана не только законом, но и правом. Иными словами, право, под которым в первую очередь понимались правовые принципы конституционного уровня, стоит над законом, и судьи могут и не применить закон, ему противоречащий, формулируя нормы, не содержащиеся в законе. Совсем как в стране англо-саксонской правовой традиции - США.

В странах данной традиции, где получило развитие судебное правотворчество, судьи изначально играли совершенно иную роль, чем в континентальной Европе. Судейские места нельзя было купить, судьями становились либо непосредственно пользовавшиеся общим уважением граждане (мировые судьи, присяжные), либо бывшие адвокаты, завоевавшие признание коллег. Закон в этих странах никогда не являлся единственным источником права, а судебное право создавалось в результате регулирования частно-правовых отношений. Совершенно не случайно, в США, стране англо-саксонской традиции, получил свое развитие так называемый «феномен судебного правления», где судебная власть с полным основанием считается противовесом исполнительной и законодательной ветвям, потому что судья в таком обществе - не «параграф-автомат» по механическому применению закона, а самостоятельный, ответственный «оракул права», не скрывающий свою некомпетентность под маской «законоприменителя».

Таким образом, прецедентное, или судебное, право в континентальной Европе - результат влияния англо-саксонской правовой традиции - в политическом смысле реально обеспечивает независимость судебной власти. Общепринятым в этой связи стало мнение председателя Конституционного суда ФРГ профессора Ютты Лимбах о том, что формулирование права - задание политики (политических ветвей власти. - С.Ш.), а признание права - дело правосудия. Иными словами, законы будут оставаться «записанными в книгах» и не иметь никакого практического значения, пока не будут признаны судами в качестве действующего права.

Нежелание европейских политических авторитетов допустить судебное правотворчество в первую очередь в той сфере, где оно первоначально возникло в странах англо-саксонской традиции - в сфере частного интереса, - привело к кодификации (объединению и усовершенствованию) частного права в гражданском кодексе. Так, Французский гражданский кодекс (Кодекс Наполеона) 1804 года является памятником наметившейся тенденции восприятия гражданского права как «команды от государства». Вследствие чего частное право по своему источнику происхождения становится публичным, то есть происходит от государства и не имеет естественно-правового характера.

Начиная с 1870 года, в Германии происходит объединение разобщенных княжеств под давлением имперского правительства, возглавляемого «железным канцлером» О.Бисмарком. Для закрепления успешных политических результатов объединения немецкими учеными создается капитальный труд - Германский гражданский кодекс, вступивший в силу с 1 января 1900 года. Отсюда правовая система континентальной Европы получает название романо-германской: еще столетие назад в университетах Германии происходит рецепция (возрождение) римского права. Основной формой права Древнего Рима считался кодекс, начиная с первых кодификаций римского императора Юстиниана, изданный с его величайшего позволения.

В соответствии с общепринятой доктриной в пределах романо-германской правовой традиции все гражданское (частное) право содержалось в кодексах. Таким образом, кодифицированное право является не чем иным, как командой правителя, и представляет собой логически замкнутую систему, содержащую любой ответ для разрешения любого спора, возникающего в суде. Не следует забывать, что право как команда обязательно является действующим правом. Ведь невозможно себе представить солдата, не исполняющего команды генерала! Для французского и немецкого судьи того времени требовалось наличие только одного качества - умения поиска в кодексе необходимого ответа, что достигается путем внимательного и вдумчивого чтения. Что же делать судье в случае обнаружения пробела в кодексе (жизненная ситуация есть, а нормы нет)? Или пробела как последствия неясности и абстрактности терминов, употребляемых в законе? Оказывается, для судьи пробелов просто не существует, потому что официальное признание наличия пробелов в законе (кодексе) - не что иное, как официальное разрешение для судебной власти на принятие решений не в соответствии с законом!

Одним из первых ученых, возглавивших в конце XIX века движение против европейского официального догматизма и правового лицемерия, - движения, которое получило название «движение свободного права», стал юрист из Западной Украины (город Черновцы) Евгений Эрлих. Он усомнился в необходимости проведения в Германии широкой кодификации как единственного метода осуществления правовой реформы. В своей статье, написанной в 1888 году, Эрлих отмечал, что закон всегда содержит в себе абстрактные понятия: «добрая воля», «недостаточное основание», «действия против доброй морали», «природа вещей» и так далее, поэтому невозможно обойтись без судебного правотворчества для заполнения подобных пробелов. При заполнении пробелов в законе судьи действуют как законодатели.

Его последователь, французский профессор юриспруденции Ф. Жени, изучая практику французских судов по применению гражданского кодекса 1804 года, приходит к выводу, что в «писаном» (позитивном) праве невозможно предусмотреть заранее все возможные ситуации в будущем, отсюда - постоянные пробелы, которые такое право содержит. Судья, восполняя пробелы, должен находиться в «свободном поиске» для принятия необходимого решения. Судебное право не может быть субъективным, поскольку «выводится» из объективной общественной реальности, социальных нужд и ценностей. Используя подобные источники, судья становится законодателем в конкретном деле. Жени признает, что его метод принятия судебных решений не является совершенно новым; наоборот, суды постоянно занимаются подобной деятельностью. Но для юриспруденции, подчеркивает ученый, как раз наступает время признать созидательный и правотворческий аспект судопроизводства.

Другой представитель школы «свободного права» - немецкий ученый Г. Канторович - заметил в этой связи, что юрист, находящий ответы на все жизненные ситуации в тексте закона, похож на лекаря, предлагающего лекарство от всех болезней.

В Украине подобные аспекты судебного правотворчества не получили пока своего надлежащего теоретического осмысления и практического развития. Странная ситуация, если учесть, что наше «писаное» право, начиная с Конституции Украины, содержит большое количество пробелов. Например, при каких обстоятельствах государство может ограничить свободу слова? Соответствует ли запрет на ношение религиозного головного убора в армии конституционному праву на свободу вероисповедания, а существующая процедура прописки свободе передвижения? Какой смысл заключен в тексте присяги народного депутата Украины, в частности в его обязательстве «всеми своими действиями защищать суверенитет и независимость Украины», за отказ принесения которой наступает юридическая ответственность - утрата депутатского мандата? Включается ли сюда его обязанность по охране государственной границы или служба в армии? В чем заключается содержание «добросовестного выполнения своих обязанностей» уполномоченного Верховной Рады Украины по правам человека, который в своей деятельности «руководствуется справедливостью и собственной совестью»? Ответ на подобный вопрос имеет сугубо практическое значение, поскольку за невыполнение подобных обязательств он (она) освобождается от занимаемой должности.

В действительности, еще со времен СССР, у нас существует традиция судебного правотворчества, до сих пор существующая в Украине и не признанная официально. Речь идет о постановлениях пленума Верховного суда Украины. Так, например, в соответствии с пунктом 8 постановления пленума Верховного суда Украины от 28 июня 1991 года № 3 «О судебной практике по делам о хулиганстве» Верховный суд Украины наполняет абстрактный термин «злостное хулиганство с особой дерзостью, который употребляется в части второй статьи 206 Уголовного кодекса Украины, конкретным содержанием: к нему относятся насилие с причинением телесных повреждений, срыв массового мероприятия, уничтожение и повреждение имущества, препятствование нормальной деятельности учреждений, предприятий и организаций.

Следовательно, Верховный суд, конкретизируя содержание нормы закона (кодекса), создает новую норму, которую обязаны применять все нижестоящие суды при разрешении подобной категории дел. Это и есть самое настоящее судебное правотворчество, потому что законодатель, принимая статью 206 УК Украины, так и не уточнил, какое значение имеет этот термин. С подобным выводом, представляется, согласились бы и Е. Эрлих, и

Ф. Жени.

Таким образом, даже в условиях советской системы «социалистической законности», «когда желания людей сдерживались узкими пределами небольшой собственности каждого при одинаковости для всех простого, бедного образа жизни, оставалось мало поводов для споров» (Д.Локк), существовало скрытое судебное правотворчество! Что же можно говорить сейчас, когда вместе с развитием рыночных отношений стремительно растет объем правового регулирования. Ведь за годы независимости Украины было принято более 700 законов. Неужели не существует проблем в их практическом применении с точки зрения ясности текста и отсутствия пробелов в этих законах? И можем ли мы рассчитывать в таком случае на обеспечение принципа верховенства права?

Ответы на подобные вопросы мы должны найти в ближайшее время. Иначе служение идолу наших заблуждений будет продолжаться.