ПОТЕРЯННЫЙ РАЙ

Правовая революция в Европе и Украине

Истоки современного конституционного права внимательный исследователь может обнаружить в истории первого грехопадения (Библия, Ветхий Завет). Человек, наделенный разумом от плода дерева познания добра и зла, становится абсолютно свободным преследовать свои цели избранным им способом. Иными словами, человек становится подобным Богу, ведь только боги знают, что такое добро и что такое зло, и поэтому могут быть свободными. Но расплата за эту внезапно обретенную свободу была слишком высока: Человек изгоняется Богом из Рая на грешную землю в поте лица добывать свой хлеб. При этом он наделяется теми правами, которые принадлежат ему вне зависимости от государственного признания, только потому, что он - Человек. Они также называются свободами человека или естественными правами.

Конституционное право развитых демократических стран развивается в русле христианской традиции и становится способом защиты Человека от государства. Эту идею можно передать высоким слогом текста Декларации независимости США 1776 года: «Мы исходим из той самоочевидной истины, что все люди созданы равными и наделены их Творцом определенными неотчуждаемыми правами, к числу которых относятся жизнь, свобода и стремление к счастью. Для обеспечения этих прав людьми учреждаются правительства, черпающие свои законные полномочия из согласия управляемых».

Эти фундаментальные права или конституционные свободы принадлежат Человеку изначально по законам природы. К ним, по мнению английского философа Д. Юма, относятся: «стабильность собственности, перемещение по согласию и выполнение обещаний».

Естественные права в свою очередь находятся в гармонической связи с законами природы, создавая «естественно-правовой щит» индивида для защиты от государства, мир частной автономии. На основе названой идеи создавались конституционные системы в странах, принадлежащих к англо-саксонской правовой системе, - Великобритании, США, Канаде, никогда не знавших ужасов тоталитарных режимов.

Стержнем этой системы является так называемое «общее», или «судебное», право, признанное или созданное судами в процессе разрешения конфликтов, возникающих в частной сфере по заключению и исполнению договоров, регулированию отношений собственности, обеспечению внедоговорных обязательств. Традиционно в данной сфере действовал гражданско-правовой принцип «то, о чем договорятся, то и господствует». То есть не Король или Парламент, а люди, преследуя свои частные интересы, самостоятельно создают право, которое признается судами. Государство в таком случае выполняет роль «ночного сторожа», охраняя такие естественные права, как жизнь, свобода и собственность. Поэтому основой конституционного права в этих странах являются, по словам выдающегося английского профессора юриспруденции А.Дайси, «определенные и защищенные судами права индивидов». Приблизительно 70 процентов конституционного права США состоит из судебных решений, принятых судами в результате определения содержания основных прав и свобод человека в соответствии с Конституцией, а также установления необходимых правовых ограничений для их осуществления.

В странах континентальной Европы эта идея изначально отрицалась. Основным и главным источником права, в том числе и конституционных прав, были волевые решения высших политических авторитетов, тех, кому принадлежала верховная власть в обществе, - монархов или парламентов. Начиная с первых кодификаций римских императоров, смысл которых заключался в объединении и усовершенствовании существующего правового материала в одном правовом акте - Кодексе, изданных с их величайшего дозволения, право постепенно сводится к команде правителя. Любое его желание имеет правовую силу.

Так была заложена традиция юридического позитивизма, которая воспринимает право как команду, поступающую от государственной власти своим адресатам - членам общества. Поэтому, с точки зрения данной традиции, правовым будет любой акт (указ, декрет или закон), принятый источником этих команд. Например, закон, поощряющий доносительство на политических оппозиционеров, и указ, устанавливающий жестокое уголовное наказание за кражу нескольких колосков на колхозном поле. Таким образом, правовая форма очень часто служит прикрытием государственного произвола.

В конце XVIII века, на заре расцвета идеи верховенства парламента как результата победы либерально-демократических революций, содержание и возможные ограничения конституционных прав определялись демократически избранным парламентом в соответствующих законах. На конституционном уровне разве что детально расписывались уголовно-процессуальные аспекты личной свободы как защита от произвола уголовного преследования. Подобная тенденция наблюдалась во всех странах Европы, где энергия революций была направлена против неограниченной власти короля - постоянного источника попирания основных прав человека. Поэтому конституции, исходя из предположения, что король будет заниматься этим и дальше, передавали право на установление ограничений и содержания конституционных прав человека парламенту через принятие соответствующих законов. Однако, на опыте якобинской диктатуры, вскоре стало ясно, что большинство в парламенте также может чинить произвол.

Принцип верховенства парламента неизбежно приводил к обожествлению представителя народа - народного депутата, а его законодательная деятельность при этом считалась не ежедневной, трудной и ответственной работой, а почетной обязанностью. Что-то наподобие деятельности Меркурия, посланца богов, провозглашавшего их волю. В результате народные депутаты считались не обыкновенными государственными чиновниками, а «друзьями народа», которые гневно потрясали своими мандатами перед лицом изумленного бюрократа.

С политической точки зрения, до второй половины XX столетия в Европе позитивизм был очень удобен не только для оправдания принципа верховенства парламента, но и для ограничения и сдерживания судебной власти. Судьи, по определению барона Монтескье, были лишь «устами закона, простыми, пассивными существами». Естественно, в такой ситуации они не могли взять на себя ответственность за творческий характер своих решений и подвергнуть сомнению любой акт государства на предмет нарушения в нем конституционных прав человека. Закон для них был священен, а принцип парламентской демократии - незыблем. Их роль сводилась к роли простого, механического правоприменителя различных кодексов, где находится ответ для любой жизненной ситуации. Вследствие чего статья 16 французской Декларации прав человека и гражданина 1789 года - «Общество, в котором не гарантированы права («конституционные». - C.Ш.), ... не имеет конституции» - так и осталась декларативной и не воспринималась судебной властью как юридический документ прямого действия.

В этой связи принципиальным является решение Конституционного суда ФРГ, который определил, что народные представители - это такие же государственные чиновники, только избранные демократическим путем. Следовательно, любое ограничение конституционных свобод политическим способом государственным органом, через законодательство, неизбежно приводит к установлению «рая на земле». Так происходит из-за того, что содержание конституционных свобод определяется парламентом путем голосования во имя достижения политических целей общественного устройства; построения общества светлого будущего, коллективного спасения души, заботы об общественном благе или во имя субъективных, собственных интересов парламентского большинства. Но не стоит забывать о том, что конституционные свободы называются еще и фундаментальными правами только потому, что они принадлежат человеку от рождения, а их содержание не зависит от результатов голосования в парламенте. В силу их конституционной защиты, эти права образуют собственную автономию человека, на которую, к сожалению, постоянно претендует государственная власть.

Вечная дилемма: государство и человек, право силы и сила права, юридический позитивизм и естественное право.

Государственная власть, еще со времен встречи прокуратора Иудеи Понтия Пилата с Иисусом Христом, постоянно стремится превратить диалог государства со своими гражданами в монолог. Позитивизм традиционно ставит на первое место государственный интерес, лишая человека права на защиту его основных прав, отделяет право от морали и передает индивида под произвол государственной власти. В свою очередь, теория естественного права путем конституционной защиты основных прав возвращает человеку надежду быть свободным.

Поэтому в обществах, где преобладает «единственно верная» позитивистская теория, законодательство напоминает воинский устав, обеспечивающий единство взглядов и убеждений, а Конституция - свадебного генерала, которого вспоминают на официальных торжествах и ликованиях по поводу. Наоборот, в обществах, где Конституция получает наивысшую юридическую силу и прямое действие, к теории естественного права больше нельзя относиться несерьезно, потому что она возвышает Человека над государством. В качестве примера подобного общества, где Человек признается «мерой всех вещей», в том числе и законодательства, можно привести ФРГ, где «... немецкий народ признает неприкосновенные и неотчуждаемые права человека в качестве основы всякого человеческого сообщества, мира и справедливости на земле» (часть 2 статьи 1 Основного Закона ФРГ 1949 года).

Украина, к сожалению, очень долгое время находилась в плену позитивистской традиции. Ведь еще при Николае I в университетах Российской империи преподавание естественного права было запрещено. То же самое происходило на наших юридических факультетах университетов и в юридических институтах в советский период, когда изучение права сводилось к изучению законодательства, а все остальные правовые теории и подходы к праву носили ознакомительный и общеразвивающий характер и не имели практического значения.

Итак, в соответствии со сложившейся традицией, в Украине содержание права сводится к законодательству, а содержание Конституции - к ее тексту. Однако в процессе применения Конституции Украины 1996 года возникает определенная проблема, которую невозможно разрешить, находясь на позитивистских позициях.

Дело в том, что значительная часть конституционных норм, по своей сути, являются нормами-принципами, особенно те, которые содержатся в ее первых двух разделах. В чем смысл, например, закрепленного в статье 8 принципа «верховенства права» и как его применять на практике? А в чем заключается содержание права на уважение собственного достоинства, которое гарантирует статья 28 Конституции Украины? В статье 34 «каждому гарантируется право на свободу слова», но разве можно, по словам ученого и судьи Верховного суда США О.Холмса, кричать «пожар» в переполненном театре и защищает ли подобные проявления свободы слова Конституция Украины? Иначе говоря, мы оказываемся перед проблемой применения Конституции Украины, которое невозможно без определения юридического содержания подобных конституционных норм.

Кто должен определять это содержание? Если не парламент, всенародно избранный законодательный орган, то кто же? После ликвидации фашистских режимов в странах континентальной Европы во второй половине XX века принцип верховенства парламента оказался под большим сомнением. Дело в том, что парламенты активно содействовали их созданию, что привело к массовому нарушению основных прав человека. Феномен нашего столетия как раз и заключается в том, что естественные права человека получили свою юридическую защиту в Конституции непосредственно.

Начиная со второй половины XX столетия в Европе происходит процесс, который называется «правовой революцией». Ее смысл заключается в качественном повышении роли судебной власти по защите конституционных (фундаментальных) прав, в замене традиционной идеи и практики защиты основных прав человека в соответствии с законами на успешную судебную деятельность по защите этих прав от законов, только в соответствии с Конституцией.

Главную идею правовой революции можно передать словами части 3 статьи 1 Основного Закона ФРГ 1949 года: «...основные права обязательны для законодательной, исполнительной и судебной власти как непосредственно действующее право». Результатом ее победы, преимущественно во всех европейских странах, стало признание де-факто судебного правотворчества по определению содержания и ограничения конституционных прав и свобод в процессе их защиты в соответствии с Конституцией. Поэтому теперь в Европе концепция Конституции воспринимается значительно шире, чем текст, так как она содержит и неписаные конституционные принципы и нормы.

В этих целях в европейских странах создаются конституционные суды как отдельные судебные органы специально для защиты конституционных прав и свобод на основе Конституции непосредственно. Как отмечал в свое время Г.Кельзен, «отец-основатель» европейской модели конституционного правосудия, в любой стране, которая избавляется от юридических последствий тиранических режимов, существует некоторое количество судей - профессоров права и передовых представителей судебного корпуса, которые смогут обеспечить такую защиту, выйдя за рамки существующей традиции.

Конституции Украины недавно исполнилось два года. За время нашей независимости в сфере конституционной реформы произошло очень много изменений, благодаря которым можно сказать, что мы живем в европейской стране. И как европейская страна, Украина не может оставаться в стороне от европейского процесса возвращения к Человеку.

Ф. Энгельс в «Диалектике природы» заметил, что «в спасенных при падении Византии рукописях, в вырытых из развалин Рима античных статуях перед изумленным Западом предстал новый мир - греческая древность; перед ее светлыми образами исчезли призраки средневековья. Рамки старого мира были разбиты». Новый мир, показавшийся на европейском горизонте, может быть создан только на основе конституционной идеи, смысл которой заключается в конституционной защите основных прав человека и в наполнении законов, иных государственных актов моральным содержанием. Однако будущим Колумбам не следует забывать, что убежденный, «твердокаменный» позитивист никогда не сможет стать конституционалистом. К подобному выводу нас приводит изучение трагической истории XX века.