Коррупционеры… поневоле

В 2011 году Украина получила от власти (или для власти) подарок - новое антикоррупционное законодательство. Не за горами вступление в силу критикуемого закона о государственной службе. Очередная реформа, одна из ключевых, нашла четкое правовое регламентирование. Однако гладко было на бумаге, да забыли про овраги.

Вместе с Законом Украины «Об основах предотвращения и противодействия коррупции» (Закон №3206-VI) 7 апреля 2011 года были внесены изменения в ряд законодательных актов Законом «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно ответственности за коррупционные правонарушения». В том числе Кодекс Украины об административных правонарушениях (КУоАП) был дополнен новой статьей 172-4 «Нарушение ограничений относительно совместительства и совмещения с иными видами деятельности».

Именно нормы этой статьи детализируют ответственность за совершение коррупционных правонарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 7 Закона №3206-VI. Напомним, лицам, обозначенным в п. 1 ч. 1 ст. 4 Закона №3206-VI, запрещается:

- заниматься иной оплачиваемой или предпринимательской деятельностью (кроме преподавательской, научной и творческой деятельности, медицинской практики, инструкторской и судейской практикой в спорте), если иное не предусмотрено Конституцией или законами Украины (это соответствует диспозиции ч. 1 ст. 172-4 КУоАП);

- входить в состав органов управления или наблюдательный совет предприятия или организации, имеющей целью получение прибыли (кроме случаев, когда лица осуществляют функции по управлению акциями (долями, паями), принадлежащими государству или территориальной общине в совете общества (наблюдательном совете), ревизионной комиссии хозяйственного общества), если иное не предусмотрено Конституцией или законами Украины (это соответствует диспозиции ч. 2
ст. 172-4 КУоАП).

Протоколы об административных правонарушениях, предусмотренные ст. 172-4, имеет право составлять большое число правоохранителей: органы внутренних дел, органы СБУ, органы налоговой службы, органы Военной службы правопорядка, прокурор или уполномоченное им лицо из числа работников прокуратуры. Однако принять окончательное решение уполномочен исключительно суд общей юрисдикции. Но и тут есть своя особенность. Дела по привлечению к административной ответственности рассматриваются только в первой и апелляционной инстанции. Кассация в данной категории дел не предусматривается. Поэтому эти дела получают окончательные решения на региональном, областном уровне.

Как это было…

Необходимо пояснить. До 1 июля 2011 года действующее законодательство предусматривало (а в какой-то период не предусматривало вообще) определенные ограничения. Так, статья 5 Закона Украины «О борьбе с коррупцией» учитывала возможность того, что государственный служащий или иное лицо, уполномоченное на выполнение функций государства, не имело права входить самостоятельно, через представителя или подставных лиц в состав правления или иных исполнительных органов предприятия, а также не имело права заниматься предпринимательской деятельностью непосредственно или через посредников или подставных лиц.

Таким образом, законодательством предусматривалась невозможность государственному служащему входить в исполнительные органы хозяйственного общества. И вот новый закон 3206-VI запретил входить служащим в состав органов управления или наблюдательного совета предприятия или организации. А это уже совсем другое дело, так как органы управления - это более широкое понятие, которое охватывает и исполнительные органы. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 97 ГКУ, органами управления обществом являются общее собрание участников и исполнительный орган, если иное не установлено законом (это положение конкретизируется в Законе Украины «О хозяйственных обществах» (далее - ЗУОХО).

Справедливости ради нужно указать, что так и не вступивший в силу принятый при оранжевой власти закон «Об основах предотвращения и противодействия коррупции» от 11 июня 2009 года содержал аналогичные современным нормы.

И вот, служащие - собственники корпоративных прав в хозяйствующих субъектах и акций акционерных обществ, которые могут принять участие в общих собраниях участников (акционеров), по судебной практике, которая начала формироваться в нашей стране, являются коррупционерами, и могут потерять должности (многие автоматически).

Это будет так?

Слава Богу, что Закон Украины «О доступе к судебным решениям», который был существенно подкорректирован в октябре 2011 года, пока еще действует, а Единый государственный реестр судебных решений потихоньку наполняется практикой применения статьи 172-4 КУоАП.

О новых веяниях можно узнать из целого ряда постановлений (постановление Владимирецкого районного суда Ривненской области в деле №3-857/11, постановление Сарненского районного суда Ривненской области в деле №1718/3-2467/11, постановление Охтырского горрайонного суда Сумской области в деле №33-420/11, постановление Коминтерновского районного суда Одесской области в деле №3-1744/11 и т.д.). Причем большое количество из них уже вступили в законную силу, в том числе пройдя проверку апелляциями.

Изучив массив решений (а их в доступе уже больше 200 по двум частям ст. 172-4), можно сделать некоторые выводы. В большинстве случаев к ответственности по ч. 2 ст. 172-4 КУоАП привлекаются чиновники низового уровня (почему-то особенно много лесничих) - учредители фермерских хозяйств, физические лица-предприниматели. Но есть случаи привлечения к ответственности и руководителей районных государственных администраций и городских председателей, председателей районных советов, которые являются учредителями хозяйствующих субъектов. Напомним, в соответствии с п. 1.ч. 1.ст. 4 Закона 3206-VI, к субъектам ответственности относятся не только должностные лица органов государственной власти, а и органов местного самоуправления (в том числе избираемых населением). Можете себе представить масштаб «работы» в преддверии парламентских выборов. Ведь привлечение к административной ответственности может в соответствии со ст. 22 Закона 3206-VI повлечь даже увольнение.

Нельзя сказать, что практика однозначно негативная. Среди решений часто встречается возврат материалов для доработки с указанием замечаний в оформлении (а процедурно протокол по ч. 2 ст. 172-4 в полном соответствии с КУоАП составить, по-моему мнению, невозможно), закрывают производство в связи с отсутствием состава правонарушения, освобождают от ответственности по ст. 22 КУоАП по малозначимости, ограничившись усным замечанием (последнее, правда, чаще применяется при привлечении по ч. 1. ст. 172-4). Но это только подтверждает правило.

А оно заключается в следующем. Правоохранители составляют протоколы о коррупционных действиях исключительно на основании уставов и извлечений из Единого государственного реестра юридических лиц и физических лиц-предпринимателей, где определены участники субъектов хозяйствования, ну и официальных документов касательно нахождения на должности.

Пока борцам с коррупцией сложно подступиться к акционерам акционерных обществ - информация о них хранится не в государственном, а соответственно легкодоступном, реестре, а у профессиональных субъектов рынка ценных бумаг. И получить у них информацию достаточно сложно, но все же. Предположим, что будет создан какой-то механизм в рамках проведения спецпроверок кандидатов в чиновники (кстати, этот механизм уже начал на бумаге находить свою реализацию и практическое применение).

А ведь проанализировав понятия «коррупционное правонарушение», «коррупция», «неправомерная выгода», можно прийти к выводу, что суд должен обязательно установить:

- умышленный характер содеянного (например, постановление Апелляционного суда Ивано-Франковской области в деле №33-327/2011) и наличие всех признаков коррупции;

- использование предоставленных служебных полномочий для получения неправомерной выгоды;

- была ли получена неправомерная выгода.

Но все правоохранительные органы, анализируя только формальную информацию об учредительстве, поставили знак равенства в простом уравнении: владею корпоративными правами = вхожу в состав органов управления = коррупционер.

Судьи воспринимают вышеуказанное уравнение как должное. Но верно ли это?

В соответствии со ст. 167 ХКУ (и п. 14.1.90 Налогового кодекса), корпоративные права - это права лица, доля которого определяется в уставном фонде (имуществе) субъекта хозяйствования, включающие права на участие этого лица в управлении субъектом хозяйствования, получение определенной части прибыли (дивидендов) данной организации и активов в случае ликвидации последнего в соответствии с законом, а также иные права, предусмотренные законом или учредительными документами. Само по себе владение корпоративными правами предоставляет право на участие в управлении (причем непосредственно либо опосредованно через сформированные органы). Разве статья 11 ЗУОХО содержит обязанность участника принимать участие в управлении обществом? Нет. Конечно, такая обязанность может быть закреплена в Уставе. А если не закреплена? Этот вопрос никто из правоохранителей и судей не исследует.

Понятно, что участники полного общества - коррупционеры, так как все его участники занимаются общей предпринимательской деятельностью, то же можно сказать о полных участниках коммандитного общества. Но участники общества с ограниченной и дополнительной ответственностью? А учредители иностранных компаний? Ведь среди самых высоких должностных лиц есть официальные учредители иностранных компаний, которые это задекларировали. Но привлекают и таких (например, постановление Шевченковского районного суда г. Киева в деле №3-10812/11).

Ну и чем они провинились?

Общее собрание учредителей - это уставный орган, в который входят все участники. Но этот орган не функционирует постоянно. Он собирается периодически, не реже двух раз в год, если иное не предусмотрено уставом (ст. 61 ЗУОХО). Но лицо может не принимать участие в работе данного органа, просто его игнорировать (за что его теоретически даже могут исключить). А могут отказаться от своих возможностей по управлению обществом, и общее собрание участников может принять решение о неучастии собственника корпоративных прав в общих собраниях участников. Причем такая информация не проходит через государственного регистратора. Как быть в таком случае? А если учредитель заключил договор и передал в доверительное управление свои корпоративные права (более подробно см.: Постульга В. «Как разделить бизнес и власть..?!»/ «Юридическая практика», №40 (406) от 3.10.2005) иному лицу? Этого только из регистрационных документов не увидишь.

И на эти моменты ни правоохранители, составляющие протоколы, как правило, без присутствия «коррупционера», ни суды не обращают внимания.

А если служащий передаст корпоративные права своим родственникам, это посодействует искоренению коррупции? Формально - да, а практически - нет.

При современной трактовке закона, собственник корпоративных прав лишается права собственности. Принятие законов 7 апреля 2011 года ограничило существующие на момент их принятия и вступления в силу права собственников корпоративных прав, что запрещено ч. 2 ст. 22 Конституции Украины, а это уже предмет рассмотрения единственного органа конституционной юрисдикции - Конституционного суда.

В связи с этим не лишним будет вспомнить, что Конституционный суд Украины на своем пленарном заседании 2 февраля 2012 года обсуждал вопрос о форме рассмотрения дела по конституционному представлению 53 народных депутатов Украины относительно несоответствия Конституции Украины (конституционности) пункта 2 части 1 статьи 7, пункта 2 раздела VIII «Заключительные и переходные положения» Закона 3206-VI. Докладчиком по данному делу выступал Александр Пасенюк. Правда, депутаты большинства, инициировавшие это представление (как-то странно - одной рукой принимаем, второй - обжалуем), рубят с плеча: они предлагают в целом признать неконституционной норму о запрете входить в органы управления предприятия или организации. Но удовлетворение этой просьбы депутатов приведет к тому, что чиновнику будет возможно входить в исполнительные органы управления субъектов хозяйствования, а это, по моему мнению, уже перебор.

Ну и совсем дико выглядит данный пункт в трактовке судов на фоне наличия в форме Декларации об имуществе, доходах, расходах и обязательствах финансового характера, утвержденной, кстати, Законом 3206-VI, граф 49, 50 «Размер вкладов в уставный (складочный) капитал общества, предприятия, организации, в том числе внесенных в отчетном году». Это мазохистом надо быть, не иначе, если подавать эту информацию. Ведь тогда выходит, что чиновник заполняя эти графы, пишет заявление на увольнение. А может, все-таки ошибка в толковании норм права, бестолковое рвение служак, сопровождаемое в суде, выборочное применение к неугодным чиновникам, в том числе выборным?

А можно ли было не нарушить?

Если такое ограничение вводили осознанно, то почему государство не проинформировало своих граждан, не дало возможности цивилизованно выполнить требования закона, а фактически создало условия применения избирательного правосудия и создания статистики на нижнем и среднем уровне государственных управленцев?

Напомним, Закон №3206-VI был принят 7 апреля 2011 года. Первая официальная публикация прошла 15 июня 2011 года в «Голосе Украины». Таким образом, добропорядочный чиновник имел 15 дней на потенциальное ознакомление и принятие соответствующих решений. По логике судей и правоохранителей, человек должен был на протяжении этого периода ознакомиться с законом, принять решение (посоветовавшись с супругом, юристом), найти покупателя, продать или отдать свои корпоративные права. Возможно ли это? Вопрос риторический. Тем более нормой ст. 148 ГК Украины, например, предусматривается, что участник ООО имеет право выйти из общества, уведомив общество об этом не позже чем за три месяца до выхода, если иное не предусмотрено уставом. А как на него (Закон №3206-VI) можно было бы обратить внимание, если нормального разъяснения от государственных органов еще не поступало. До сих пор.

Да и странно выглядит информационный вакуум в этом вопросе на сегодняшний день, притом, что к ответственности привлекаются далеко не последние лица в государстве. Может, это невыгодно первым?

Несоответствия законодательства

Но как говорится: пришла беда - открывай ворота. 20 января 2012 года был привлечен к ответственности один из городских председателей райцентра на Сумщине (дело №1818/3-1/2012). Ему инкриминируют незаконное занятие предпринимательской деятельностью. Он, оказывается, является учредителем частного предприятия, а потому… нет, не входит в органы управления и соответственно виновен в правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 172-4 КУоАП, а занимается предпринимательской деятельностью, т.е. виновен по ч. 1 ст. 172-4.

Сотрудники УБОПа и суд в данном случае ссылаются на ч. 3 ст. 128 ХКУ (привет СССР), в соответствии с которой гражданин может осуществлять предпринимательскую деятельность непосредственно как предприниматель или через созданное им частное предприятие.

Эта норма явно противоречит ч. 2 ст. 167 ХКУ, которая предусматривает, что владение корпоративными правами не считается предпринимательством.

Хотя из норм того же ХК можно выстроить интересную логическую цепочку.

1. Корпоративные права - права лица, доля которого определяется в уставном капитале (имуществе) хозяйственной организации (ч. 1 ст. 167 ХКУ);

2. Хозяйственные организации - юридические лица, созданные в соответствии с ГК Украины, государственные, коммунальные и иные предприятия, созданные в соответствии с ХКУ, а также иные юридические лица… (п. 1 ч.2 ст.55 ХКУ).

3. Среди видов предприятий есть и частные (ст. 63 ХКУ).

Таким образом, один и тот же кодекс по-разному трактует одинаковую ситуацию - с одной стороны, гражданин осуществляет предпринимательскую деятельность через созданное им частное предприятие, но в то же время владение корпоративными правами такой хозяйственной организации, как частное предприятие, не является предпринимательством.

Все вышеизложенное позволяет предложить следующее:

- необходимо без промедления предоставить разъяснения (либо уполномоченными органами исполнительной власти, либо высшей судебной инстанцией) положений п. 2 ч. 1 ст. 7 Закона №3206-VI относительно невозможности приравнивания владения корпоративными правами к участию в органах управления субъектов хозяйствования;

- возможно внести изменения в эту норму, конкретизируя нереальность участия чиновников именно в исполнительных органах управления или указание на запрет быть должностными лицами субъектов хозяйствования (субъектов, целью деятельности которых является получение прибыли);

- внести изменения в ч. 3 ст. 128 ХКУ касательно занятия предпринимательством через учреждение частных предприятий.

Ну а в целом, спасение утопающих - дело рук самих утопающих… чиновников.

P.S. В этой статье намеренно не используется информация из деклараций многих высокопоставленных чиновников, указавших ранее владение корпоративными правами. Ведь нужно разрешить этот вопрос принципиально, а не индивидуально в отношении избранных.