ІРО «Нафтогазу»: деякі правові аспекти

Обговорення теми можливого публічного розміщення акцій газового монополіста України, Публічного акціонерного товариства НАК «Нафтогаз України» на фондовій біржі (таке розміщення більше відоме за його англійською абревіатурою, як ІРО) поступово набирає обертів як в українському політикумі, так і в експертних колах. Навіть уже здійснюють перші практичні кроки у напрямку організації та проведення ІРО «Нафтогазу». Зокрема, оголошено тендер на вибір компанії для аудиту запасів вуглеводнів на родовищах компанії за міжнародними стандартами (результати тендера мають бути оприлюднені у травні цього року), озвучено намір провести оцінку майна дочірніх компаній «Нафтогазу» - «Укртрансгазу», «Укртранснафти» і «Укргазвидобування», а також вартості пакетів акцій, що належать НАК в інших активах.

Загалом підготовку розміщення акцій «Нафтогазу» на фондовій біржі планується завершити до 2012 року. Такі наміри, як і проголошені плани їхньої реалізації, є вражаючими. Адже навіть попередній експертний аналіз показує, що проведення найближчим часом ІРО «Нафтогазу» є практично нездійсненним завданням (принаймні у тому разі, якщо задеклароване ІРО планується здійснити без шкоди для національних інтересів України).

Українське законодавство хоча й прямо не забороняє, але в практичному плані значно ускладнює пряме розміщення акцій українських емітентів (українських акціонерних товариств) на іноземних фондових біржах. Так, акції українських емітентів можуть випускатися (котируватися) тільки в гривні, а не в іноземній валюті. Це означає, зокрема, що іноземні інвестори повинні будуть взяти на себе ризики, пов’язані із стабільністю української грошової одиниці. Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку України не має досвіду затвердження проспектів емісії, які мають підготовити за європейськими або американськими, залежно від вибраного фондового майданчика для розміщення акцій, стандартами. Обов’язковою передумовою також є наявність лістингу на одній з бірж України.

Остання обставина, до речі, гіпотетично може «підкоригувати» плани уже в процесі здійснення ІРО: попередньо розмістивши акції на українській біржі, можна «раптово» виявити проблеми, які унеможливлять подальше виведення акцій, і обмежитися, так би мовити, «місцевим ІРО» - розмістити акції через українську фондову біржу. А це вже зовсім інший сценарій, з іншими можливими наслідками (у тому числі з більш прогнозованим потраплянням акцій «Нафтогазу» наперед визначеній особі та за значно меншу вартість).

Слід зазначити, що на сьогодні автору не відомий жоден український емітент, який здійснив би пряме розміщення своїх акцій на іноземній фондовій біржі.

Законодавчі перешкоди

Найпоширенішими варіантами, які використовуються для виходу акцій українських емітентів на іноземні фондові біржі, є такі: розміщення глобальних депозитарних розписок (ГДР) під акції українського емітента або ж розміщення іноземних акцій, емітованих іноземним холдингом.

Перший варіант передбачає випуск ГДР банком-депозитарієм на основі акцій українського емітента, які є своєрідним забезпеченням цих розписок і депонуються у зберігача або самого банку-депозитарія (при цьому, як правило, зберігач або банк-депозитрій є іноземними структурами, тобто акції українського емітента передаються на зберігання за кордон). Зокрема, саме такий варіант реалізується «Газпромом»: на основі частини його акцій випущено депозитарні розписки, що обертаються на фондових майданчиках США та Європи (зокрема, на Лондонській фондовій біржі).

Другий варіант базується на тому, що український емітент створює іноземний холдинг і передає йому частину своїх акцій (які є єдиним активом іноземного холдингу), при цьому на іноземній фондовій біржі безпосередньо розміщуються акції саме іноземного холдингу. Іншими словами, другий варіант є варіантом не прямого, а опосередкованого (за посередництва іноземного холдингу) розміщення акцій українського емітента. Другий варіант найменше «зачіпає» українське законодавство з цінних паперів та фондового ринку, і тому саме його найчастіше застосовують на практиці українські компанії.

Таким чином, реалізація «Нафтогазом» будь-якого з наведених варіантів ІРО передбачає передачу частини акцій «Нафтогазу» за кордон (або на зберігання - у разі випуску ГДР, або у власність іноземного холдингу - у разі опосередкованого ІРО). Однак така передача на сьогодні юридично заблокована статтею 7 Закону України «Про трубопровідний транспорт», яка у категоричній формі забороняє будь-яку передачу будь-кому основних фондів та акцій «Нафтогазу» і його дочірніх структур (крім випадків, коли результатом таких дій є створення державних підприємств, 100% яких перебуває у державній власності України).

Крім того, відчуження майна, що перебуває у державній власності (зокрема, шляхом передачі акцій «Нафтогазу» у власність іноземного холдингу для цілей проведення опосередкованого ІРО), вважається приватизацією та повинно відбуватися з дотриманням Закону України «Про приватизацію державного майна». При цьому стаття 5 зазначеного закону прямо забороняє приватизацію об’єктів, що мають загальнодержавне значення (тобто об’єктів, які забезпечують виконання державою своїх функцій, забезпечують обороноздатність держави, її економічну незалежність, а також майна, що є матеріальною основою суверенітету України). До зазначених об’єктів прямо включені, зокрема, магістральні нафто- і газопроводи та магістральний трубопровідний транспорт, а також підземні нафто- та газосховища.

Юридичні колізії

Звичайно, наведені вище законодавчі перешкоди можна скасувати або відкоригувати в такий спосіб, щоб уможливити проведення ІРО «Нафтогазу». Але це не зменшить та не усуне певних «зон ризику» для компанії в рамках публічного розміщення. Йдеться, зокрема, про таке.

Проведення ІРО «Нафтогазу» передбачатиме переміщення частини його активів (у вигляді акцій) за кордон. У такому разі ці іноземні активи стануть «мішенню» для кредиторів, перед якими існує нині (або може виникнути в майбутньому) непогашена заборгованість української компанії. Про ймовірність такого сценарію свідчить той факт, що навіть ті незначні активи, якими «Нафтогаз» на сьогодні володіє за кордоном (зокрема, в Англії), протягом останніх років перебувають під арештом за позовами іноземних кредиторів, які у такий спосіб намагаються примусово стягнути борги НАКу. Кредитори, перед якими існує прострочена заборгованість нафтогазової компанії, змушені звертати стягнення на її зарубіжні активи через те, що примусове виконання в Україні судових та арбітражних рішень, винесених проти «Нафтогазу», заблоковано Законом України «Про заходи, спрямовані на забезпечення сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу» від 23 червня 2005 року №2711. Уже навіть Європейський суд з прав людини у своєму рішенні за справою «Юрій Миколайович Іванов проти України» від 15 жовтня 2009 року констатував, що дія закону №2711 призводить до дисфункцій у правовій системі України. Однак поки що не видно покращень у сфері забезпечення виконання судових рішень, винесених проти державних підприємств.

Вищезазначене означає, що проведення ІРО «Нафтогазу» як найбільшої державної компанії потребуватиме реформування та відповідної підготовки не лише самої компанії та газового сектора економіки, а й правової системи України загалом. Якщо ж ІРО «Нафтогазу» буде проведено без попереднього поліпшення його фінансового стану та без приведення української правової системи у відповідність до європейських стандартів (принаймні в тій частині, що стосується забезпечення виконання судових та арбітражних рішень в Україні), то існуватиме значний ризик того, що таке ІРО протриває недовго та матиме результат, прямо протилежний задекларованому. Тобто на активи «Нафтогазу», які будуть переміщені за кордон або будуть створені за кордоном у рамках проведення ІРО, буде звернуто стягнення кредиторами «Нафтогазу». Тож у такій ситуації, крім втрати активів, «Нафтогазу» доведеться зіткнутися з претензіями тих інвесторів, які придбають його акції чи ГДР у межах ІРО.

З іншого боку, вищевикладене також означає, що сума коштів, які можуть бути залучені за результатами проведення ІРО «Нафтогазу», значною мірою залежатиме від оцінки іноземними інвесторами стану правової системи, в якій функціонує українська компанія, зокрема, від оцінки ризиків, які така система створює для «Нафтогазу» та його потенційних інвесторів.

І знову про прозорість

Одна із задекларованих цілей проведення ІРО «Нафтогазу» полягає у тому, щоб зробити компанію більш прозорою і зрозумілою для кредиторів. Справді, ІРО значно підвищує рівень відкритості компанії: без забезпечення достатньої прозорості структури компанії, її стану та фінансової звітності проведення ІРО практично неможливе.

Водночас слід зазначити, що існує й інший - відмінний від IPО, але не менш ефективний - інструмент підвищення рівня прозорості «Нафтогазу». Йдеться про практичну реалізацію в Україні міжнародної Ініціативи прозорості видобувних галузей (Extractive Industries Transparency Initiative, EITI). Намір про реалізацію EITI в Україні був проголошений майже півтора року тому, коли була прийнята постанова уряду №1098 від 30 вересня 2009 року. Поки що серйозних практичних кроків у напрямку реалізації EITI в Україні (у тому числі в її нафтогазовому секторі) не спостерігається. Можливо, бажання влади провести ІРО «Нафтогазу» надасть додатковий імпульс для реалізації EITI в нашій країні з тим, щоб перейти від декларацій до практичних кроків у цьому напрямі.