При розгляді позовів проти РФ у міжнародному арбітражі є ризик прецеденту визнання Криму частиною Росії

Як слідує з чисельних заяв українських урядовців, основним юридичним інструментом протидії Росії, який український уряд застосовує на практиці та за допомогою якого сподівається отримати відшкодування збитків, заподіяних у зв'язку з незаконною анексією Криму, є механізм Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ).

Про це у статті для DT.UA пишуть заслужений юрист України, президент Укрінюрколегії Данило Курдельчук та адвокат, юрист-міжнародник Олександр Малиновський.

Водночас, хоча українські підприємства великого бізнесу (такі як "Ощадбанк" та Приватбанк) теж мають право і можливість спрямувати свої позови проти Росії до ЄСПЛ, тим не менше вони віддали перевагу альтернативному механізму міжнародного інвестиційного арбітражу (МІА). Тобто був задіяний механізм захисту прав інвестора, передбачений Угодою між Кабінетом міністрів України та урядом Російської Федерації про заохочення та взаємний захист інвестицій від 27 листопада 1998 року.

І це не дивно, оскільки механізм МІА є більш ефективним порівняно з механізмом ЄСПЛ, зазначають автори.

Зокрема, рішення ЄСПЛ, ухвалене проти Росії, може бути виконане лише добровільно з боку Росії та лише на території Росії. На відміну від цього, арбітражне рішення може бути примусово виконане на території 149 держав світу на підставі Нью-Йоркської конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року.

Як пояснюють автори статті, важливим юридичним аспектом є неможливість одночасного застосування постраждалою особою механізмів ЄСПЛ та МІА: звернення постраждалої особи до ЄСПЛ виключає можливість її звернення до інших міжнародно-правових засобів захисту (зокрема, до МІА) з аналогічними вимогами, і навпаки.

"Проте, найбільшим юридичним ризиком у задіянні механізму МІА є юрисдикційний ризик. Він полягає у тому, що згідно із стандартним (класичним) підходом, механізм МІА, передбачений Інвестиційною Угодою, може бути задіяний (тобто позов, поданий українським інвестором, може бути прийнятий арбітражем до розгляду по суті) відносно випадків експропріації тих українських інвестицій, які здійснені на території Росії. Інвестиційна Угода спрямована на захист "інвестицій", під якими розуміються, зокрема, усі види майнових і інтелектуальних цінностей, що вкладаються інвесторами (громадянами та юридичними особами) України на території Росії відповідно до її законодавства", - йдеться у статті.

Водночас, у нашому випадку мова йде про експропрійовані активи, що належали громадянам та юридичним особам України у Криму, який залишається (відповідно до законодавства України та міжнародного права) частиною території України. Іншими словами, згідно із стандартним (класичним) підходом, активи громадян та юридичних осіб України у Криму не можуть вважатися українськими "інвестиціями" на території Росії та, відповідно, не підпадають під захист Інвестиційної Угоди (тобто, відносно них не може бути задіяний механізм МІА), пояснюють автори.

Вони прогнозують, що для потенційних позивачів проти РФ існуватиме "спокуса" подолати вказаний "юрисдикційний бар'єр" у альтернативний спосіб, несумісний із законодавством України, а саме: побудувати свій позов до арбітражу на факті / презумпції належності Криму Російській Федерації (яка такий факт не заперечуватиме, що зменшить для позивачів відповідні юрисдикційні ризики та юридичні витрати, пов'язані зі застосуванням передбаченого Інвестиційною Угодою механізму МІА). У разі задоволення такого позову може бути створено юридичний прецедент (через рішення міжнародного інвестиційного арбітражу) визнання статусу п-ва Крим як складової частини території Російської Федерації.

"Відповідно, вказаний вище юрисдикційний ризик спричиняє, у разі неналежної юридичної позиції українських позивачів, ризик юридичного визнання Криму частиною території Росії у рішенні юрисдикційного (арбітражного) органу. Це був би небажаний та небезпечний для України юридичний прецедент", - пишуть автори статті.

І якщо уряд України ще може більш-менш ефективно контролювати юридичну позицію підприємств державного сектору економіки України при застосуванні останніми механізму МІА, то важелі його впливу на приватний бізнес у цьому питанні практично відсутні.

З метою усунення ризику юридичного визнання Криму частиною території Росії у рішенні юрисдикційного (арбітражного) органу при застосуванні передбаченого Інвестиційною Угодою механізму МІА, уряду України, на думку авторів статті, було б доцільно:

а) ініціювати запровадження кримінальної відповідальності за умисне вчинення дій, наслідком яких є визнання частини території України у її міжнародно визнаних кордонах складовою території іншої держави;

б) забезпечити транспарентність юридичної позиції підприємств державного сектору економіки України при зверненні до міжнародних арбітражних органів. Це може бути зроблено шляхом оприлюднення основних юридичних документів (претензій, позовів, доповнень до них, юридичних висновків тощо), які подаються вказаними підприємствами в рамках застосування механізму МІА.

Механізм МІА може бути ефективним для підприємств великого бізнесу. Підприємства ж малого та середнього бізнесу навряд чи зможуть скористатися на практиці механізмом МІА з огляду, перш за все, на високу вартість юридичних та арбітражних витрат, пов'язаних із задіянням цього механізму. У такій ситуації уряду України необхідно було б розвинути, удосконалити та адаптувати внутрішньодержавні механізми з метою захисту прав та інтересів українських громадян та підприємств малого та середнього бізнесу, які зазнали збитків у Криму. Мова може йти, наприклад, про такі механізми як: звернення постраждалих осіб до судів України із заявами про встановлення факту та розміру завданих збитків; проведення незалежної оцінки збитків, завданих власникам експропрійованих активів.

Крім того, на думку авторів статті, доцільним та рекомендованим є також проведення незалежної оцінки збитків, завданих подіями на сході України, як першого необхідного кроку у напрямку захисту прав постраждалих осіб та відшкодування завданих збитків, виходячи з принципу невідворотності відповідальності агресора.

Детальніше про можливі механізми відшкодування шкоди і збитків, завданих Росією у зв'язку з незаконною анексією Криму, читайте у статті Олександра Малиновського та Данила Курдельчука Міжнародний інвестиційний арбітраж як елемент юридичної протидії Росії у свіжому номері тижневика "Дзеркало тижня. Україна".