Зробити краще, щоб не вийшло як завжди

27 вересня 2011 року президент України вніс до Верховної Ради України і визначив як невідкладний проект закону про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності) (далі - законопроект №9221). 6 жовтня 2011 року Верховна Рада України прийняла законопроект №9221 у першому читанні і тим самим схвалила його загальну концепцію.

Загальна концепція законопроекту №9221 - гуманізація відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності - справді заслуговує на всіляку підтримку. Однак, як відомо, «диявол ховається в деталях». Отже, про деталі.

Одним із найбільш значущих показників якості нормативно-правового акта, особливо кодифікованого, є рівень його системності. Зовнішні прояви системності характеризують співвідношення нормативно-правового акта, окремих його змістових і структурних елементів з іншими нормативно-правовими актами та їх окремими положеннями, а внутрішні - співвідношення зазначених елементів між собою.

Кримінальний кодекс України від 5 квітня 2001 року (далі - КК, КК 2001 р.) у цілому відзначається більшою системністю, порівняно зі своїм попередником. Однак десятирічний досвід наукового осмислення, тлумачення та застосування його положень засвідчив: рівень системності КК 2001 р. далекий від оптимального.

Протягом 2002 - 2011 років до КК вносилися численні зміни та доповнення. Переважній більшості їх була властива загальна тенденція: кожні наступні зміни й доповнення не усували вад системного характеру, що мали місце до їх внесення, а, навпаки, додавали нових.

Законопроектом №9221 пропонується нова редакція ст.12 КК. Суть пропонованих змін в узагальненому вигляді: на визначення ступеня тяжкості злочинів може впливати величина штрафу як основного покарання, передбачена відповідними положеннями КК. Якщо застосувати традиційний підхід до тлумачення пропонованої редакції ст.12 КК і «прив’язати» зазначену в ній величину штрафу до санкцій статей Особливої частини КК, то можна вивести такі орієнтири:

1) передбачений у санкції відповідної статті (частини статті) Особливої частини КК штраф у розмірі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (нмдг) може бути показником злочину невеликої тяжкості;

2) передбачений у санкції відповідної статті (частини статті) Особливої частини КК штраф у розмірі до десяти тисяч нмдг може бути показником злочину середньої тяжкості;

3) передбачений у санкції відповідної статті (частини статті) Особливої частини КК штраф у розмірі до двадцяти п’яти тисяч нмдг може бути показником тяжкого злочину;

4) передбачений в санкції відповідної статті (частини статті) Особливої частини КК штраф у розмірі понад двадцять п’ять тисяч нмдг може бути показником особливо тяжкого злочину.

Незаперечним - по суті, аксіоматичним - є положення, що випливає з контексту ст.12 КК: за злочин більшого ступеню тяжкості - порівняно зі злочином меншого ступеню тяжкості - має бути передбачена більш сувора відповідальність. Тому наведені орієнтири однозначно свідчать: за логікою розробників законопроекту, саме величина штрафу як основного покарання стає показником його суворості відносно інших видів покарань.

Зокрема, штраф, передбачений у санкції відповідної статті (частини статті) Особливої частини КК у розмірі понад три тисячі нмдг, стає більш суворим покаранням, ніж громадські роботи, виправні роботи, арешт і обмеження волі, а штраф у розмірі понад двадцять п’ять тисяч нмдг - більш суворим покаранням, ніж позбавлення волі на строк до десяти років включно. Про це свідчать також положення ч.5 ст.53 КК у пропонованій законопроектом №9221редакції: негативними наслідками несплати штрафу, призначеного у розмірі не більше трьох тисяч нгмдг, є його заміна на громадські роботи та виправні роботи, несплата ж штрафу, призначеного у розмірі понад три тисячі нмдг, викличе його заміну на певні строки позбавлення волі.

Таким чином, пропонована законопроектом №9221 редакція ст. 12 КК започатковує воістину «революційні» зміни, які явно виходять за межі, зазначені в його назві. Ці зміни фактично перекреслюють сталі підходи до розуміння і застосування багатьох інших положень Загальної частини КК, а інколи і прямо супере­чать їх нормативному змісту. Ці зміни викличуть непоодинокі нормативні ситуації, які вочевидь не відповідатимуть принципу справедливості у кримінальному праві і просто здоровому глузду. Наведемо приклад: умисне тяжке тілесне ушкодження, в тому числі і той його різновид, котрий спричиняє смерть потерпілого (ст.121 КК), відповідно до ч.4 ст.12 КК (і в чинній, і в пропонованій редакції) є й залишатиметься тяжким злочином; зайняття гральним бізнесом (ст.2032 КК) відповідно до чинної редакції ст.12 КК є злочином невеликої тяжкості, відповідно ж до пропонованої редакції цієї статті - стане особливо тяжким злочином. Питання до розробників законопроекту №9221: наскільки така ситуація відповідає частині першій статті 3 Конституції України про визнання життя і здоров’я людини найвищою соціальною цінністю, і в чому тут проявляється гуманізація відповідальності за право­порушення у сфері господарської діяльності?

Одним із основних напрямів гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності, реалізованим у законопроекті №9221 достатньо повно, є декриміналізація, скасування злочинності цілого ряду діянь, передбачених розділом VІІ Особливої частини КК. При цьому практично всі вони «переводяться в розряд» адміністративних правопорушень.

За вчинення адміністративних правопорушень передбачається адміністративна відповідальність, яка за визначенням повинна бути м’якшою, ніж відповідальність кримінальна. Такий підхід - принаймні частково - відбито у чинному адміністративному та кримінальному законодавстві України. Він, зокрема, проявляється в тому, що однойменні види адміністративних стягнень і види покарань різняться своїми кількісними показниками - строками чи розмірами. Так, максимальний строк громадських робіт як виду адміністративного стягнення - 60 годин, тим часом ті ж 60 годин передбачені ч.2 ст. 56 КК як мінімальний строк однойменного виду покарання. Максимальний строк виправних робіт як виду адміністративного стягнення - два місяці, а мінімальний їх строк як виду покарання - шість місяців. Максимальний строк адміністративного арешту - 15 діб, а мінімальний строк арешту як виду покарання відповідно до ч.1 ст.60 КК - один місяць. У принципі, такий підхід мав би бути поширений і на штраф, однак цього принципу - щодо співвідношення штрафу як виду адміністративного стягнення і як виду покарання - український законодавець ніколи не дотримувався. Тому в багатьох випадках штраф, передбачений статтями Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КАП) як вид адміністративного стягнення, значно більший за розміром, ніж штраф, що передбачається як вид покарання статтями Особливої частини КК. Законопроект №9221 зберігає цю тенденцію і навіть «творчо» її розвиває. В результаті його прийняття у внесеній до Верховної Ради України редакції матиме місце така, наприклад, ситуація: штраф, передбачений ч. 3 ст. 1621 КАП як адміністративне стягнення (від трьох тисяч до п’яти тисяч нмдг), буде у сто разів більшим, ніж штраф, передбачений ч. 1 ст. 191 КК як вид кримінального покарання (до п’ятдесяти нмдг).

Ще один досить сумнівний підхід у реалізованій законопроектом «моделі» декриміналізації пов’язаний із тим, що окремі склади адміністративних правопорушень у пропонованій ним редакції включають діяння, які передбачені КК як окремі різновиди злочинів. Показовою в цьому плані є ситуація з обманом покупця або замовника. Такий обман традиційно розглядається як особливий різновид шахрайства, адміністративна і кримінальна відповідальність за який передбачена спеціальними нормами (відповідно до ст. 1552 КАП і ст. 225 КК). З 2009 року - після набрання чинності новою редакцією ст. 51 КАП - ці норми утворили приховану колізію із загальними нормами, що передбачали відповідальність за шахрайство, - ст.51 КАП і ст.190 КК. У разі ж здійснення декриміналізації дій, передбачених ст. 225 КК, у спосіб, який пропонується законопроектом №9221, ця колізія набуде очевидного характеру. За шахрайство, яке вчинене «загальним суб’єктом» і предметом якого є майно вартістю понад 0,2 нмдг, передбачено кримінальну відповідальність, а за його особливий і вочевидь більш небезпечний різновид - обман покупця чи замовника спеціальним суб’єктом, що завдав громадянинові матеріальної шкоди на суму, яка перевищує 3 нмдг, - КАП буде передбачено лише адміністративну відповідальність. Навряд чи така «гуманізація відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» може вважатися соціально обґрунтованою і справедливою.

Законопроектом №9221 започатковується ще одна «революційна» зміна концептуального характеру. Відповідно до ч.2 ст.53 КК у пропонованій ним редакції розмір штрафу, що призначається за вчинення злочину середньої тяжкості, тяжкого та особливо тяжкого злочину, може виходити за максимальну межу, передбачену санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК. Максимальний розмір такого штрафу взагалі не встановлюється. Такі «новели» не узгоджуються з метою (цілями) покарання, передбаченими КК; суперечать загальним засадам призначення покарання; не враховують різну правову природу відшкодування шкоди, завданої злочином, та так званої спеціальної конфіскації отриманого внаслідок злочину доходу, з одного боку, і покарання майнового характеру - з іншого. Крім того, якщо розмір штрафу можна збільшувати, не зважаючи на максимальну межу, передбачену санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК, і максимальний розмір такого штрафу взагалі нічим не обмежується, - про яку гуманізацію відповідальності йдеться?

Цілий ряд запитань викликає ч.5 ст.53 КК у пропонованій законопроектом №9221 редакції. Їх зумовлюють формулювання, котрі не мають чіткого і однозначного кримінально-правового змісту. При визначенні правил заміни штрафу іншими видами покарань не вказано, чи поширюються ці правила на штраф, призначений лише як основне покарання, чи вони можуть бути застосовані і тоді, коли він призначений як додаткове покарання. При заміні штрафу виправними роботами встановлюється їх максимальна межа, а при його заміні громадськими роботами - ні. Чи означає це, що в останньому випадку суд може вийти за максимальну межу громадських робіт, передбачену ч.2 ст.56 КК?

Досить сумнівними видаються зміни та доповнення, які законопроектом №9221 пропонується внести до ст.69 КК. Їх прийняття призведе, зокрема, до того, що за більш тяжкий злочин штраф як основне покарання може бути призначений у порядку ч.1 ст.69 КК на меншу суму, ніж за менш тяжкий. Наприклад, за крадіжку, поєднану з проникненням у житло (тяжкий злочин), мінімальний розмір штрафу, що може бути призначений у порядку ч.1 ст.69 КК, - 30 нмдг, а за фіктивне підприємництво, вчинене повторно (злочин середньої тяжкості), - 2250 нмдг.

Законопроект №9221 продовжує негативну традицію КК 2001 р. щодо некоректного вживання словосполучення «позбавлення волі» для позначення окремого виду покарання (ч. 6 ст. 12, ч. 5 ст. 53 КК у пропонованій законопроектом редакції). Тим часом п. 11 ст. 51 і ст. 63 КК передбачають як окремий вид покарання «позбавлення волі на певний строк». Отже, саме так цей вид покарання і має називатися у всіх інших статтях Загальної частини КК.

Немає однотипності у пропонованих законопроектом формулюваннях мінімального і максимального розмірів штрафу - зокрема, в ч. 2 ст. 53 КК - та санкціях відповідних статей Особливої частини КК. В одних випадках словосполучення «неоподатковуваних мінімумів доходів громадян» вказується і при визначенні мінімального, і при визначенні максимального розміру штрафу, а в інших - лише при визначенні максимального розміру.

В більшості санкцій, що змінюються законопроектом №9221, використовується стандартне формулювання «…з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та з конфіскацією майна…», а в окремих санкціях (ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 2121) сполучник «та» відсутній.

Якщо за злочин передбачено покарання лише у вигляді позбавлення волі на певний строк, обов’язкове додаткове покарання може в порядку ч.2 ст.69 КК не призначатися. Якщо ж за злочин передбачено основне покарання лише у вигляді штрафу на суму понад три тисячі нмдг або і у вигляді штрафу на таку суму, і у вигляді позбавлення волі на певний строк, - суд зобов’язаний призначити обов’язкове додаткове покарання завжди.

У санкції ч.4 ст.2321 КК пропонується залишити конфіскацію майна як факультативне додаткове покарання. Оскільки цей злочин є злочином середньої тяжкості, за нього конфіскація майна взагалі не може встановлюватися.

Пропоновані законопроектом №9221 зміни та доповнення до КК вочевидь виходять за межі його назви. В Загальній частині КК вони стосуються таких інститутів як класифікація злочинів за ступенем тяжкості, покарання та його види, призначення покарання, а в Особливій частині - поширюються не лише на статті розділу VІІ «Злочини у сфері господарської діяльності», а й на санкції ряду статей розділу ХVІІ «Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг». Обґрунтованість зміни останніх викликає серйозні сумніви, оскільки з моменту набрання чинності Законом від сьомого квітня 2011 р., яким ці статті включили до КК, минуло менше року, і цей Закон було прийнято з ініціативи президента України.

Новели, що стосуються Загальної частини КК, змінюють окремі концептуальні засади у нормативному регулюванні зазначених вище інститутів, не забезпечуючи таким змінам необхідної системності та повноти. У разі прийняття таких новел перед правозастосовною практикою постане ціла низка кримінально-правових ситуацій, які взагалі не матимуть нормативних орієнтирів для їх вирішення, або ці орієнтири будуть неоднозначні чи суперечливі.

Два основні напрями гуманізації відповідальності за злочини у сфері господарської діяльності, що пропонуються законопроектом №9221 на рівні Особливої частини КК, - декриміналізація і пом’якшення караності - загалом видаються прийнятними. Однак їх конкретне втілення далеке від оптимального. Найбільш проблемними в цьому плані є значною мірою «механічне» переведення декриміналізованих діянь у адміністративні правопорушення та поширення «нової ідеології» караності злочинів фактично лише на один розділ Особливої частини КК.

У цілому зміст законопроекту №9221 в частині внесення змін та доповнень до Кримі­нального кодексу України свідчить про недостатній рівень професіоналізму його розробників. Можливо, цього разу його виявлять народні депутати, відповідальні за підготовку законопроекту до другого читання.