Як боротися з картелями? Міжнародний досвід та українські перспективи

Справжнім суспільним злом та раком економічної системи по праву можна вважати картельні змови, або антиконкурентні узгоджені дії. Класичними прикладами таких змов є домовленості між конкурентами, що призводять до обмежень конкуренції. Наприклад, фіксування цін або обмеження виробництва, розподіл ринку за територіальним принципом, усунення з ринку або обмеження доступу на ринок інших суб’єктів господарювання тощо.

Завдаючи шкоди споживачам та економіці загалом, картель дає додаткової вигоди лише самим учасникам картелю. Відповідно боротьба з картелями посідає вагоме місце у багатьох правових системах світу і передбачає досить сувору відповідальність за вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Не оминула проблема картелів й економіку України. І це неодмінно слід брати до уваги при реагуванні на різноманітні ситуації в економічному середовищі. Наприклад, якщо аналіз певної ситуації свідчить, що причиною високих цін є картель, то боротися з таким явищем слід засобами, які передбачені конкурент-
ним правом, а не регулюванням цін, встановленням максимальної націнки та подібними адміністративними засобами. Адже вони розраховані на боротьбу не з основною передумовою виникнення даної проблеми, а з її побічними проявами.

Суспільство давно веде пошук ефективних економічних методів та правових механізмів попередження утворення картелів та боротьби з ними. Основні методи та механізми, які закріплені у різних правових системах, можна поділити за такими напрямами:

1) Загроза застосування суворих санкцій — потенційно високі адміністративні штрафи, що накладаються на учасників картельної змови (юридичних осіб), та кримінальна відповідальність;

2) Стимулювання розкриття картельних змов — звільнення від відповідальності у разі добровільного розкриття картельної змови, винагорода третім особам за донесення інформації щодо її існування.

Коротко розгляньмо кожен із цих напрямів для визначення його ролі.

Загроза застосування суворих санкцій за участь у картельній змові, аналогічно до інших галузей права, виконує превентивну (щодо потенційних порушників) та каральну (щодо доведених порушень) функції. Сьогодні основну загрозу серед можливих санкцій несуть потенційно високі адміністративні штрафи. При цьому організатори картельної змови нерідко звертаються до звичайної математики (cost-benefit analysis) та порівнюють можливі прибутки від запланованої змови та збитки (передусім — штрафи). Високі штрафи, зокрема, спрямовані на те, щоб такий аналіз давав результат не на користь запланованого порушення. Однак якщо система накладання штрафів функціонує неефективно, виникає потреба в додаткових нематеріальних чинниках, які би спонукали організаторів картельної змови відмовитися від своїх планів. За таких обставин актуальності набуває кримінальна відповідальність фізичних осіб, безпосередньо задіяних у підготовці та здійсненні картельної змови.

Високі штрафи. На прикладі провідних юрисдикцій у сфері антимонопольного права (ЄС та США) можна сказати, що тенденція застосування високих штрафів за участь у картельній змові постійно зростає. Так, на сьогоднішній день, найбільші штрафи за участь у картельній змові сягають приблизно п’ятисот мільйонів доларів США. Зрозуміло, що навіть для великих транснаціональних корпорацій штраф такого розміру є вельми істотним і досить сильно впливає на рішення щодо утворення картелю. Чи на рішення про розкриття існуючого картелю з метою часткового зниження штрафу або повного імунітету. Нижче наведені таблиці із зазначенням десяти найбільших штрафів в ЄС та десять штрафів, що перевищують 100 млн. доларів, у США:

В Україні також існує можливість накладення чималих штрафів за участь у картельній змові. Зокрема відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції» штрафи можуть сягати до десяти відсотків доходу (виручки) суб’єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Причому дохід (виручка) суб’єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається як сумарна вартість доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) усіх юридичних та фізичних осіб, що входять до групи, яка визнається суб’єктом господарювання.

Однак створюється враження, що Антимонопольний комітет України — основний державний орган, що стежить за дотриманням законодавства щодо захисту економічної конкуренції — поки не повною мірою використовує свій потенціал накладення штрафів. Щодо найбільших штрафів, на сьогоднішній день відомо, що подеколи вони сягали приблизно 100 млн. гривень, однак застосування таких високих штрафів фактично є винятком із загальної практики.

З одного боку, така практика не обов’язково свідчить про проблему. Можливо, у нас просто ще не трапляються такі порушення, які потребували б частішого застосування високих штрафів. Однак проблема, на наш погляд, виявляється в іншому. На сьогоднішній день незрозумілим є порядок розрахунку

Антимонопольним комітетом України розміру штрафу, що накладається в кожному конкретному випадку. Незрозуміло, зокрема, чи проводить Антимонопольний комітет України математичне порівняння завданої споживачам шкоди та отриманої порушниками вигоди. Адже без такого аналізу штраф може виявитися нижчим від вигоди і цілком втратити свою каральну функцію.

Розрахунки накладених штрафів, на жаль, не оприлюднюються. У підсумку така практика не додає прозорості роботі Антимонопольного комітету України.

Кримінальна відповідальність за картельні змови, згідно з даними Міжнародної мережі з конкуренції, існувала в різний час і існує в досить багатьох країнах світу, зокрема в Канаді, Японії, США, Німеччині, Норвегії, Ірландії, Словаччині, Південній Кореї, Великобританії та Російській Федерації.

Лідером у застосуванні кримінальних санкцій за картелі однозначно можна вважати Сполучені Штати Америки. З 2000 року понад 150 осіб відбувало або відбуває покарання у США (позбавлення волі) за картельні змови. При цьому зростає частота застосування санкції позбавлення волі. З усіх відповідачів, притягнених до відповідальності за картельні змови, відсоток засуджених до позбавлення волі зростає, і у 2007 році він становив 87%. Також зростає і термін позбавлення волі: середній термін позбавлення волі у 90-х становив близько восьми місяців і збільшився до 19 місяців протягом десятиліття. У 2007 році середній термін позбавлення волі становив 31 місяць.

Варто зазначити, що застосування кримінальних санкцій у США стосується не лише громадян США, але й іноземних громадян. З 1999 року 31 іноземний громадянин відбув чи відбуває покарання у в’язницях США за картельні змови. Покарання відбувають громадяни Франції, Німеччини, Японії, Норвегії, Голландії, Швеції, Швейцарії та Великобританії. США координує свою роботу з Інтерполом для екстрадиції підозрюваних у антиконкурентних змовах.

Термін позбавлення волі щодо іноземних громадян також продовжує зростати, що може свідчити про серйозне ставлення суспільства до відповідного порушення. Рекордні покарання іноземних громадян за картельні змови включають такі прецеденти: у травні 2007 року корейський топ-менеджер був засуджений до 14 місяців позбавлення волі за участь у фіксуванні ціни у справі напівпровідників (DRAM). У листопаді 2007 року двоє громадян Франції визнали себе винними та були засуджені до 14 місяців позбавлення волі за участь у картелі судноплавних елементів. У грудні 2007 року була досягнута згода щодо відбування покарання з трьома громадянами Великобританії про позбавлення волі на 20, 24 та 30 місяців за участь у картелі судноплавних елементів.

Контролюючий орган США має надзвичайно широкі повноваження та компетенції щодо розслідування антиконкурентних узгоджених дій. Так, зокрема, відділ конкуренції міністерства юстиції США використовує всі можливі засоби розслідувань: інформантів, дозволи на обшук, запити у рамках міжнародного співробітництва. У 2006 році Конгрес додав порушення конкуренції до списку порушень, під час розслідування яких можливе застосування відео- та аудіозаписів з дозволу суду. У разі, коли запис здійснюється за допомогою та з дозволу одного з учасників обговорення картельної змови, дозвіл суду не потрібен. В інших випадках дозвіл суду обов’язковий.

В Україні кримінальна відповідальність за такі злочини має досить цікаву історію. До квітня 2003 року стаття 228 Кримінального кодексу передбачала кримінальну відповідальність за змову про штучне підвищення та підтримання монопольних цін, тарифів, знижок, надбавок, націнок з метою усунення конкуренції між суб’єктами підприємницької діяльності всупереч умовам антимонопольного законодавства. Після квітня 2003 року цю статтю Кримінального кодексу було змінено. У новій редакції кримінальним порушенням вважається лише примушування до антиконкурентних узгоджених дії, які заборонені законом про захист економічної конкуренції, шляхом насильства чи заподіяння матеріальної шкоди або погрози застосування насильства чи заподіяння такої шкоди. Очевидно, що ці дві редакції статті кардинально відрізняються за своїм змістом. У першому випадку карається сам факт фіксування чи утримання цін. У другому — необхідною є дія примушування до таких вчинків одним суб’єктом діяльності іншого.

Відповідно, у сьогоднішній редакції дана стаття Кримінального кодексу є вкрай важкою для застосування. Вона придатна лише у досить малоймовірних ситуаціях примушування до такої змови, до того ж доказ такого факту примушування є надзвичайно складним. Фактично можна сказати, що кримінальної відповідальності за картельні змови в Україні немає.

Постає питання: чи потрібна Україні кримінальна відповідальність за узгоджені дії? Чи вважаємо ми, що захист конкурентної політики й економічної конкуренції (адже власне економічна конкуренція є гарантією економічного прогресу та розвитку суспільства) є настільки високою цінністю, що потребує найжорсткішого захисту, зокрема кримінальних санкцій?

Наприкінці 2007 року, згідно з повідомленням прес-служби Антимонопольного комітету, Олексій Костусєв, тодішній голова Антимонопольного комітету України заявив: кримінальна відповідальність дасть справжній бій картелям, і Антимонопольний комітет України звернувся до керівництва країни з ініціативою ввести кримінальну відповідальність за картельні змови. Чи було це повідомлення узгодженою позицією Антимонопольного комітету, чи це була чергова політична заява його колишнього керівника — важко відповісти. Однак питання кримінальної відповідальності за картельні змови в Україні все ж було винесене на обговорення громадськості.

Уже сьогодні існує чимало питань щодо введення такого механізму. Передусім це питання повноважень Антимонопольного комітету України як правоохоронного органу та повноважень під час розслідування картельних змов: можливості виїмки документів, проведення перевірок, доступу до певної інформації, можливості створення спеціального підрозділу, застосування певних заходів під час проведення розслідування тощо.

Наступним важливим питанням є відповідальність власника підприємства чи групи підприємств на противагу відповідальності, наприклад, посадової особи даного підприємства, зокрема директора, оскільки директор підприємства не завжди має змогу контролювати усі рішення. Подеколи до такої відповідальності повинен притягатися і власник, якщо він є посадовою особою на підприємстві. Адже цілком можливо, що змова відбувається саме на рівні саме власників, і, контролюючи своїх директорів, вони дають їм прямі накази виконувати ті чи інші дії. Якщо ж лише директор нестиме кримінальну відповідальність за такі дії, слід продумати механізм притягнення власника до кримінальної відповідальності як співучасника або продумати механізм повідомлення директором відповідного органу й уникнення відповідальності у разі співпраці.

Важливим чинником є політичний аспект цієї досить потужної зброї. Потрібно розуміти, що будь-який великий картель завдає шкоди як споживачам, так і суспільству загалом, і застосування кримінальної відповідальності, «зубів Антимонопольного комітету», лише до певних груп чи груп, пов’язаних з тими чи іншими політичними силами, не вирішить проблем, не досягне мети позбавлення суспільства від економічно неефективного явища.

Дуже цікавим є питання співпраці і розподілу компетенції між Антимонопольним комітетом України та іншими державними структурами, наприклад, прокуратурою. Адже відомі випадки непорозумінь між правоохоронними органами, скажімо, міліцією і прокуратурою, щодо відкриття чи закриття кримінальних справ, функції розслідування тощо. Відповідно компетенція Антимонопольного комітету є виключною в даному разі, і механізм співпраці цих двох органів мусить бути чітко продуманий заздалегідь. Співпраця з іншими органами, зокрема з органами дізнання, які можуть проводити розслідування, є надзвичайно важливою, адже при виявленні та розслідуванні картелю Антимонопольний комітет України міг би мати змогу користуватися допомогою інших державних органів. Однак у цьому контексті питання конфіденційності доступу до інформації, компетенції тих чи інших уповноважених є надзвичайно важливим і непростим для вирішення.

Так чи інакше, суспільство України може ще не цілком готове до застосування кримінальних санкцій за антиконкурентні узгоджені дій, не повністю усвідомлює, що право на економічну конкуренцію є закріпленим у Конституції України, і суспільство, кожен окремий споживач може платити вдвічі, а то й утричі більше за певні товари чи послуги, навіть не розуміючи, що причиною завищених цін може бути картельна змова.

Принципово іншим напрямом протидії утворенням та діяльності картелів є стимулювання розкриття картельних змов завдяки змозі дістати повне або часткове звільнення від відповідальності та/або пропонуванню винагороди третім особам за донесення інформації щодо наявності такої змови. Основна перевага таких методів полягає в тому, що завдяки притаманному їм матеріальному стимулу, який безпосередньо спонукає до розкриття картелю, вони сприяють виявленню складних та прихованих форм картелів, які за звичайних умов (самими лише силами регуляторних органів) було б надзвичайно важко виявити та розслідувати. Отже, відповідні програми розкриття/донесення є досить ефективними та прагматичними методами боротьби з картелями.

Найбільш поширеним у США та ЄС методом у межах даного напряму є повне або часткове звільнення від адміністративної відповідальності за участь у картельній змові внаслідок добровільного розкриття картельної змови її учасником. Тобто учасник картелю має змогу зізнатися компетентному органу про участь у такій змові та, виявивши належний рівень співпраці, дістати або повний імунітет від штрафних санкцій, або часткове зниження накладених на нього штрафів.

Комплексні програми звільнення від відповідальності з певними особливостями існують у багатьох країнах світу, зокрема у США, Канаді та більшості країн Європи, і дають вагомі результати. Наприклад, коли в 2007 році у США була виявлена картельна змова авіаперевізників щодо встановлення цін на перевезення вантажів, один із учасників змови (Lufthansa), котрий співпрацював із контролюючими органами, був допущений до програми звільнення від відповідальності та дістав повний імунітет, тоді як на решту учасників (British Airways та Korean Air Lines) було накладено чималі штрафи (по 300 млн. доларів США щодо кожного). І хоча всі учасники розкритої змови, включаючи Lufthansa, були змушені додатково компенсувати шкоду потерпілим особам, масштаби цієї справи, розкритої завдяки співпраці сторони картельної змови, вражають.

Схожі за вагомістю приклади також є у практиці Європейської Комісії. Наприклад, 2007 року була виявлена картельна змова виробників ескалаторів та ліфтів Kone, Otis, ThyssenKrupp та Schindler стосовно ринків Бельгії, Німеччини, Люксембургу та Нідерландів. В результаті розслідування частина учасників дістала повне або часткове (до 50%) звільнення від штрафних санкцій за порушення на окремих ринках, а на решту учасників були накладені істотні штрафи (приблизно до 80 млн. євро). Загалом за період з лютого 2002 року до кінця 2005 року Європейська Комісія отримала 167 заявок щодо звільнення від відповідальності (з яких 87 були зверненнями стосовно імунітету, а 80 — зверненнями щодо зниження штрафів). У 51 випадку Європейська Комісія погодилася надати умовний імунітет.

У міжнародній практиці існує декілька необхідних передумов для надання імунітету або зниження штрафів за участь у картельних змовах. Зокрема такими передумовами є відсутність в антимонопольного органу попередньої інформації про існування картелю, припинення заявником забороненої діяльності, надання заявником достатнього обсягу доказів щодо існування картелю та співпраця з антимонопольним органом. Окрім цього, звернення до програми звільнення від відповідальності повинно бути вчиненим від імені учасника-компанії, а не від імені фізичної особи (наприклад, її керівника тощо), та сам заявник не може бути організатором чи лідером картелю. Ще однією необхідною передумовою є нерозголошення факту донесення іншим учасникам узгоджених дій.

Водночас українське антимонопольне законодавство у принципі передбачає можливість застосування такої програми (однак лише щодо повного імунітету, зниження штрафів не передбачається в межах такої програми), але на практиці відповідні положення українського закону ще не працюють на належному рівні. Для ефективного застосування такої програми в Україні слід розглянути та збалансувати декілька важливих аспектів, виявлених у досвіді практичного застосування таких програм в інших державах:

— завдяки широким дискреційним повноваженням контролюючого органу його суб’єктивна оцінка (фактично оцінка його посадових осіб) може відігравати вирішальну роль у питаннях застосування певних норм до учасників картельної змови. Наприклад, визначення «достатності» співпраці сторони з контролюючим органом, визначення розміру штрафу тощо. Це призводить до непередбачуваності позиції державного органу, що з погляду учасників картельної змови є додатковим ризиком при зверненні до контролюючого органу за звільненням від відповідальності;

— можливість скасування ухваленого рішення, зокрема з підстав, що визначаються шляхом суб’єктивної оцінки контролюючим органом;

— забезпечення конфіденційності, зокрема під час координації розгляду кількох заяв одночасно (наприклад, щодо порушення в кількох юрисдикціях);

— потреба встановлення чітких процедурних правил щодо всіх важливих етапів застосування програми. Передусім — правила визначення розміру штрафу, адже програма звільнення від відповідальності значною мірою розрахована на те, що сторони у змозі передбачити, якими можуть бути потенційні штрафи.

Також для ефективності застосування такої програми багато важить психологічне ставлення учасників ринку до неї. З одного боку, держава не повинна розглядати можливість звільнення від відповідальності як вияв слабкості правозастосовчої функції держави чи як спосіб уникнення порушником відповідальності. Насправді позитивні ефекти такої програми за умови грамотного застосування набагато вагоміші, ніж уникнення відповідальності одним із учасників. З другого боку, стороні картельної змови також нелегко піти на такий крок, що явно матиме негативні наслідки для інших учасників, котрі часто є її бізнес-партнерами. З цього погляду лише матеріальна (можливість звільнення від великих штрафів) та суб’єктивна (можливість звільнення від кримінальної відповідальності у юрисдикціях, де це передбачено) складові такої програми здатні переконати учасника (включаючи безпосередньо осіб, котрі ухвалюють відповідне рішення від імені учасника-компанії) погодитися на розкриття картельної змови.

Варто зазначити, що одним із основних проблемних аспектів програми звільнення від відповідальності є те, що вона стосується лише адміністративних штрафів (та подеколи кримінальної відповідальності), тоді як основними потерпілими від картельної змови є споживачі, котрі можуть долучитися до процесу та вимагати в судовому порядку від учасників змови відшкодування завданих збитків. Таким чином, можлива ситуація, за якої особи, які дістали звільнення від адміністративного штрафу, все ж не уникнуть значних витрат на відшкодування збитків. З огляду на відповідну судову практику, такі ситуації в Україні є лише потенційно можливими, однак в інших країнах (наприклад, США та деяких країнах Європи) вони вже стали нормою правовідносин у цій сфері.

Істотно інноваційним підходом до виявлення картелів є програма винагороди фізичним особам за донесення про картельні змови, що була недавно запроваджена у Великобританії. Офіс справедливої торгівлі Великобританії (OFT) може пропонувати винагороду індивідам, які не брали участі у створенні картелю, у сумі до ста тисяч фунтів стерлінгів за інформацію щодо діяльності картелів. При цьому анонімність індивіда буде захищена. Сума винагороди залежатиме від таких чинників: цінність інформації; відвернена шкода споживачам та економіці, інформації; зусилля індивіда для здобуття інформації; ризик, понесений індивідом заради здобуття інформації.

Цікаво, що в деяких країнах програма донесення індивідів може виявитися набагато ефективнішою, аніж програма звільнення від відповідальності. Так, наприклад, є думка, що в Кореї, де також існує програма винагороди індивіда, вона буде більш ефективною, ніж програма донесення, оскільки донесення на бізнес-партнера вважається соціально неприйнятним. В Україні на сьогоднішній день немає такої програми, однак варто розглянути можливості її запровадження.

Досвід інших країн вказує на те, що боротьба з картелями може бути ефективною, особливо за умови системного та комплексного застосування спеціально розроблених методів та програм, описаних у статті. Фактично кожен із описаних способів сприяє підвищенню дійового застосування іншого, і всі вони працюють ефективно у комплексі.