Проект КПК — це не просто правовий нігілізм

Наша газета докладно і всебічно висвітлювала процес створення нового Кримінально-процесуального кодексу України, надавши слово і його творцям, і їхнім опонентам. Пропонуємо читачам ознайомитися ще з двома думками професіоналів. Віктор Мусіяка - професор права Києво-Могилянської академії, екс-депутат Верховної Ради, один із авторів Конституції:

- Поза всяким сумнівом, необхідний новий Кримінально-процесуальний кодекс, цілісний і сучасний, який дасть можливість захистити конституційні права громадянина, зокрема, можливо, і зберегти йому свободу, особливо на стадії судового процесу. Але це дуже серйозний, об’ємний, глобальний нормативний акт, кожне положення якого потребує докладного розгляду, так само, як і кожна подана поправка.

Однак, спостерігаючи, як розглядається цей дуже важливий законопроект, що ми бачимо? Іде якась гонка, чотири тисячі пропозицій по суті переважно просто ігноруються. Пропозиції експертів відхиляються із загальним формулюванням: «Це не відповідає концепції». Але ж ідеться про те, що тим або іншим положенням законопроекту порушується конституційне право громадянина. І якщо це відповідає концепції, то що ж це за концепція така?

Я взагалі не розумію, як можна розглядати законопроект, підозрілий із погляду відповідності Конституції або й зовсім не відповідний Основному Закону у низці своїх положень? Це негайно має викликати реакцію відторгнення. Такий документ має бути повернутий суб’єктові ініціативи для приведення його у відповідність до конституційних норм. У даному ж разі ми спостерігаємо такий парадокс: суб’єктом цієї законодавчої ініціативи виступив президент - гарант Конституції.

Пройдімо по конкретних положеннях проекту КПК, на які не можна не звернути уваги. Уже багато днів бурхливо обговорюється положення про те, що захисником суб’єкта відповідальності може бути тільки адвокат. Але ж існує рішення Конституційного суду України, в якому зазначено, що захисниками можуть виступати й інші особи, наприклад родичі. Депутати дивляться скляними очима, повністю ігнорують факт антиконституційності цього положення і голосують «за».

Другий момент - статус прокурора. Замість того, щоб підсилити позицію слідчого як самостійної процесуальної одиниці, новий Кримінально-процесуальний кодекс підсилює статус прокурора, чиї повноваження й так максимально широкі. І що виходить? Слідчий, з одного боку, підлеглий начальникові слідчого управління, з іншого - прокурору. З двох боків його взяли в лещата. Чи може він у такій ситуації бути самостійним суб’єктом? Конституція не передбачає для прокурора такої ролі на етапі досудового слідства.

У цьому ж документі прокурор, з одного боку, наглядає за законністю процесу, а з іншого - керує процесом. Як це? Може бути тільки одне з двох: або він наглядає за законністю, що наразі відповідає Конституції, або керує процесом слідства. Якщо ж робити такі нововведення, то спочатку потрібно внести відповідні зміни до Конституції і тільки потім впроваджувати цю норму в Кримінально-процесуальний кодекс.

Крім того, у проекті КПК не передбачено порушення кримінальної справи і винесення відповідної постанови. Натомість передбачено внесення відповідних даних до Єдиного реєстру досудового розслідування. І з цього моменту починається стадія кримінального процесу. Але таким чином створюється ситуація, коли громадянин не зможе реалізувати своє право на оскарження цих дій у суді. Що він зможе оскаржити? Факт внесення до реєстру? Потрібно визначити, що саме можна в такому разі оскаржити, хто, яким актом і яким чином має вносити ці дані до реєстру. Адже Конституція визначає, що наступні зміни до чинних законів не можуть звужувати конституційні права громадян, на відміну від того, що ми спостерігаємо в даному разі.

Візьмімо ще таке нововведення, що міститься у законопроекті, як кримінальний проступок. Усі процесуальні кодекси є вторинними відносно матеріальних кодексів. У даному разі Кримінально-процесуальний кодекс є вторинним відносно Кримінального кодексу. Тому спочатку потрібно впровадити поняття «кримінальний проступок» у КК, передбачити відповідальність і тільки потім у КПК прописати, як здійснюється процес розслідування кримінальних проступків. У даному разі це було поставлено з ніг на голову.

Не можна не звернути уваги й на український варіант суду присяжних, запропонований у законопроекті: два професійних судді і три присяжних. Це не присяжні, це народні засідателі, як у радянський час. Хоч би там що розповідали про технічну неможливість забезпечення нормального суду присяжних, я вважаю, що це нісенітниця. Зазначена норма обмежує або й взагалі виключає участь громадян у правосудді, що також суперечить Конституції.

Оригінальним, на мій погляд, нововведенням є й інститут слідчих суддів. Однак тут є один нюанс. Існує небезпека, що суддя, фактично зав’язаний на розслідування конкретної кримінальної справи, може стати складовою частиною команди обвинувачів (прокурор, слідчий і суддя), яка діє єдиним фронтом.

У проекті міститься й така формула, відповідно до якої джерелами кримінально-процесуального законодавства є Конституція, міжнародні акти, інші закони і практика Європейського суду. Ну не може бути джерелом права практика Європейського суду! Це практика застосування норм права, вона може давати якісь імпульси для прийняття тих або інших рішень. Але посилатися як на джерело права можна тільки на Конституцію та закони України, міжнародні норми права, імплементовані в наше законодавство або ратифіковані нашою державою. У нас, у нашій системі, немає прецедентного права. Але воно потихеньку, з допомогою таких нововведень починає проникати в наше законодавче поле. А чим це небезпечно? Закон відставляється убік, а головною стає практика судів. Але ж ми бачимо, що це за практика, хоча б на прикладі останніх гучних процесів.

Якщо ретельно пройти по всьому законопроекту, можна знайти чимало положень, які потребують осмислення та обговорення. Але вже можна сказати, що абсолютно неприйнятними є ті норми, котрі суперечать Конституції, і неприйнятний нинішній спосіб прийняття кодексу, коли ігнорується думка представників опозиції. Це не просто правовий нігілізм, це правовий пофігізм, який цілком властивий нинішній владі, але абсолютно неприйнятний для суспільства.

С.ЄФРЕМОВ, доцент кафедри кримінального права та кримінології Київського національного університету імені Тараса Шевченка:

- Згідно з пануючою у теорії кримінального процесу позицією, метою доказування є встановлення істини у справі, що насамперед передбачає з’ясування події злочину, особи, котра вчинила злочин, обставин, що мають враховуватися при кваліфікації вчиненого та при призначенні покарання. У чинному кримінально-процесуальному законодавстві ця мета відбивається у вимозі всебічності, об’єктивності та повноти розслідування і судового розгляду кримінальної справи (принцип з’ясування істини).

Впадає у вічі, що у проекті КПК принцип з’ясування істини не виділений окремо у системі засад кримінального провадження. Він «захований» у зміст іншого принципу - принципу законності. На перший план у проекті висувається ідея змагальності, причому ця ідея втілена у такий спосіб, що можливості встановлення істини у справі істотно обмежуються.

Проектом - задля втілення змагальності - передбачається розмежування сторін обвинувачення та захисту, при цьому до сторони обвинувачення віднесено прокурора, орган досудового розслідування, керівника органу досудового розслідування, оперативні підрозділи (параграф 2 глави 3 проекту), а до сторони захисту - підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого, захисника, законного представника підозрюваного, обвинуваченого (параграф 3 глави 3 проекту). Вельми дивно, становища потерпілого у цьому сенсі чомусь не визначено. Кримінальне провадження, відповідно до ст. 22 проекту, має здійснюватися на основі змагальності, що передбачає самостійне (!!!) обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав та законних інтересів.

Таке вирішення питання регламентації названих принципів кримінального судочинства (з’ясування істини, змагальності та законності) тут навряд чи можна визнати вдалим.

Постає запитання, чи можна протиставляти функції обвинувачення та захисту, а відтак і сторони, котрі реалізовують зазначені функції, якщо, відповідно до положень ст. 9 проекту, правильних по суті, прокурор, начальник органу досудового розслідування, слідчий - суб’єкти, котрі представляють сторону обвинувачення, - зобов’язані всебічно, повно й неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити не лише обставини, що викривають, а й ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують його покарання. Сумніву у такій характеристиці їх діяльності не виникає. Наприклад, підтримання прокурором обвинувачення у суді передбачає, серед іншого, відповідну кримінально-правову оцінку з його боку вчиненого підсудним (який злочин вчинено та якою статтею КК України він передбачений), а також визначення виду та розміру покарання за скоєне. Виконання обох завдань передбачає всебічне дослідження всіх обставин вчинення діяння, в якому обвинувачується підсудний, у тому числі й таких, що істотно пом’якшують відповідальність. Інакше кажучи, прокурор у межах здійснюваної ним у процесі судового розгляду функції підтримання державного обвинувачення має бути об’єктивним, і ця його об’єктивність забезпечує захист інтересів того ж підсудного. Тут позиції захисника та прокурора збігаються, і прокурор нібито виступає на стороні захисту.

Але річ не лише і не так у цьому. Обстоюючи принцип змагальності, автори проекту перекладають весь тягар доказування на сторони обвинувачення та захисту, заперечуючи тим самим закріплене у ст. 9 принципове положення щодо обов’язку суду всебічно, повно й неупереджено дослідити обставини кримінального провадження. Відповідно до змісту ст. 93 проекту, обов’язок збирання доказів повністю покладено на сторони обвинувачення та захисту і на потерпілого. Згідно ж із ч. 1 ст. 92, обов’язок доказування низки обставин, без встановлення яких справа не може бути вирішена по суті, у тому числі щодо події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні, виду та розміру заподіяної шкоди, обставин, які пом’якшують чи обтяжують покарання, покладається на прокурора та слідчого, а в окремих випадках - на потерпілого. Водночас ні на сторону обвинувачення, ні на суд не покладається обов’язок доказування обставин, які виправдовують обвинуваченого. Слід розуміти, що в умовах змагального процесу, при розмежуванні сторін, цей обов’язок виконуватиме насамперед захисник. Проте не виключені випадки, коли обвинувачений не матиме захисника, а отже, його захист буде недосить ефективним, а коли обвинувачений перебуватиме під вартою - і зовсім проблематичним.

Суд у межах цього змагального процесу повністю пов’язаний позицією сторін, що негативно позначатиметься на виконанні важливого завдання встановлення істини у справі. Згідно зі ст. 340 проекту, відмова прокурора від підтримання обвинувачення веде до закриття кримінального провадження, якщо тільки підтримувати звинувачення не зголоситься потерпілий. У проекті не конкретизуються мотиви відмови прокурора від підтримання обвинувачення. Якщо, згідно з проектом, потерпілому надається право підтримувати обвинувачення в суді і, за його згоди на це, кримінальне провадження у справі триває, це може означати, що за відмови прокурора продовження судового розгляду справи не втрачає сенсу. Передбачене ж ст. 340 проекту рішення про закриття справи, а не постановлення вироку (виправдувального), можна тлумачити й так, що не обов’язково таке закриття має означати невинуватість особи, відданої під суд. Втім, цей акт можна тлумачити як завгодно. Зрозуміло тільки одне: суд припиняє здійснення правосуддя, і це зумовлюється виключно заявленою позицією прокурора. Що це, як не відмова у здійсненні правосуддя, яку ст. 30 досліджуваного проекту цілком справедливо визнає неприпустимою?

Ми спостерігаємо повну залежність діяльності суду від позиції сторін. Суд - пасивний у процесі доказуванні, він не виявляє ініціативи у збиранні необхідних доказів, навіть якщо це об’єктивно необхідно для встановлення істини у справі.

Запропонований порядок здійснення судового розгляду не забезпечує послідовної реалізації принципу з’ясування істини у справі і містить загрозу порушення законних прав та інтересів учасників процесу, у тому числі обвинувачених та потерпілих. Звісно ж, такий порядок не забезпечує захист інтересів суспільства та держави.

У проекті не передбачається можливість повернення справи на додаткове розслідування з мотивів його неповноти, якщо цю неповноту можна усунути шляхом проведення певних слідчих дій. Це можна розглядати як ще один приклад відмови від правосуддя. Ті, хто відстоює цю позицію проекту, зазвичай вказують на порушенням прав осіб, обвинувачених у вчиненні злочину, котрі тривалий час перебувають у місцях попереднього ув’язнення, а також перебувають під підозрою. Проте чомусь не пропонується інших шляхів вирішення зазначеної проблеми, окрім постановлення виправдувального вироку за недоведеністю вчинення особою злочину. Ігноруються при цьому інтереси потерпілого від злочину, котрий позбавляється можливості відшкодування заподіяної йому шкоди у порядку кримінального судочинства. Не враховується суспільна потреба забезпечення невідворотності відповідальності за вчинений злочин, що є важливою запорукою запобігання новим злочинам та іншим правопорушенням.

Окремого дослідження потребують виписані у проекті «особливі порядки кримінального провадження», що становлять по суті випадки відмови у правосудді і порушують низку принципів кримінального судочинства, у тому числі презумпції невинності, публічності, здійснення правосуддя виключно судом. Йдеться насамперед про передбачені у главі 35 проекту форми провадження, що грунтуються на угодах про примирення між потерпілим та підозрюваним, обвинуваченим та угодах між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості. В обох видах угод передбачається узгоджене покарання та згода сторін на його призначення.

Згідно з проектом, укладення угоди про примирення або про визнання винуватості може ініціюватися в будь-який момент після повідомлення особі про підозру і до виходу суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. Угоди можуть укладатися і на стадії досудового розслідування, у тому числі на початковому етапі розслідування, коли ще не зібрано достатніх доказів винуватості особи у вчиненні злочину, недостатньо досліджені всі обставини вчинення злочину, зокрема й ті, що впливають на його кваліфікацію. Необхідною умовою укладання угод тут є лише наявність повідомлення про підозру, яке, проте, ще не є свідченням завершення розслідування і, відповідно до ст. 279 проекту, може змінюватися чи замінюватися новою підозрою. Не виключеною, додам, є й відмова від підозри, якщо вона не отримуватиме підтверджень у подальшому розслідуванні. Проте ці можливі варіанти розвитку подій у проекті не враховуються.

Вирішального значення для укладання угод і прийняття на цій основі подальших рішень набуває сам собою факт примирення чи визнання особою винуватості. Водночас важливі для вирішення справи по суті обставини, у тому числі і винуватість особи, можуть і не підтверджуватися зібраними у справі доказами. Що це, як не пряме порушення принципу з’ясування об’єктивної істини?

З огляду на особливе значення вироку як найважливішого процесуального акта кримінального судочинства, закон ставить до нього вимоги його законності та обгрунтованості (ч. 1 ст. 323 чинного КПК). Законність як невід’ємна властивість вироку означає його відповідність Конституції України та чинному законодавству України у цілому. Обгрунтованість вироку полягає у тому, що всі викладені в ньому висновки і рішення мають базуватися на повному, всебічному та об’єктивному з’ясуванні всіх обставин справи, що встановлені дослідженими у судовому засіданні доказами.

Згідно з ч. 2 ст. 327 чинного КПК, обвинувальний вирок не може грунтуватися на припущеннях і постановляється лише за умови, якщо під час судового розгляду справи винуватість підсудного у вчиненні злочину доведена.

Зі змісту проекту можна зробити висновок, що його автори не заперечують вимог до обвинувального вироку, про які йшлося вище. Практично так само викладається і їх зміст. Водночас стосовно обвинувального вироку, що постановляється на підставі угоди, робляться такі застереження, які фактично виключають можливість визнання такого акта судовим вироком.

Зазначені спрощення судочинства містять у собі різноманітні загрози для суспільства. Насамперед ідеться про небезпеку безпідставного засудження осіб, винуватість яких належним чином не доводиться. Тут зростає можливість і помилкових висновків, у тому числі з боку обвинувачених, стосовно злочинності та караності певних діянь, і перебирання обвинуваченими на себе вини за злочини, котрих вони не скоювали, і прямих зловживань із боку представників правоохоронних органів. Далі, судочинство перетворюється у своєрідний торг, у ньому закладається серйозна корупційна складова. Нарешті, нівелюється значення суду як єдиного у країні органу, що може здійснювати правосуддя.

Підбиваючи підсумок цього загального, на засадничому рівні, аналізу проекту, слід зазначити, що закріплені у ньому положення в низці моментів не узгоджуються між собою. Головна ж вада проекту - його невідповідність ряду принципів кримінального судочинства, у тому числі тих, які закріплені в Конституції. З огляду на вищевикладене, проект не може бути основою нового КПК.