Убить двух зайцев: облегчить жизнь инвесторам и не скрыть бенефициарных владельцев

На этой неделе парламент принял закон №6141 "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно содействия привлечению иностранных инвестиций", который должен облегчить доступ инвесторам к украинскому рынку ценных бумаг.

Он ликвидирует некоторые бюрократические преграды для привлечения иностранных инвестиций в Украину. Отныне для инвесторов уменьшится количество обязательных для подачи документов с мокрыми печатями и подписью. И самое главное - бизнесменам не придется лично приезжать в Украину. Сидя в офисе в США, Сингапуре или Гонконге, можно будет спокойно инвестировать в украинские ценные бумаги.

Сторонники закона говорят о возможности привлечения 100 млрд грн иностранных инвестиций. В прошлом году в Украину было привлечено лишь 1,8 млрд долл. (приблизительно 47 млрд грн) прямых иностранных инвестиций, преимущественно из Кипра. Кроме того, 3 млрд долл. Украина привлекла, выпустив еврооблигации в сентябре 2017 года. К сожалению, как мы видим, из-за нереформированных судов и давления правоохранителей бизнес не спешит вкладывать деньги в украинскую экономику.

Скрытый инвестор, или Риски, скрывающиеся за упрощением условий инвестирования

Законопроектом №6141 в Украине впервые вводится институт номинального держателя ценных бумаг. То есть иностранный инвестор сможет воспользоваться услугами иностранного банка, который от его имени будет открывать счета в Украине для покупки ценных бумаг, что само по себе является хорошим достижением.

Но проблемой является то, что иностранный банк сам будет осуществлять мероприятия по финансовому мониторингу: проверять конечного бенефициара таких инвестиций, мониторить транзакции и оценивать риски инвестора - и в законе нет четкой обязанности передавать весь объем информации о результатах такого мониторинга украинским контролирующим и правоохранительным органам.

Как следствие - украинская финансовая система теряет возможность получать оперативную, правдивую, полную информацию о клиенте иностранного банка.

Вместе с тем иностранным банком (номинальным держателем) может быть финансовое учреждение из стран, которые "славятся" использованием своей банковской системы для отмывания денег, в частности Латвии, Кипра, Австрии, Гонконга.

Международные стандарты

Начнем с того, что инвесторы могут быть как добропорядочными, так и нет.

Международная организация по противодействию отмыванию грязных денег (ФАФТ) утверждает, что финальной стадией отмывания денег зачастую являются инвестиции в ценные бумаги. Это самый простой способ конечной легализации грязного капитала. Через ценные бумаги можно очень быстро проводить трансграничные транзакции, обеспечивая определенный уровень анонимности.

В Украине примером недобропорядочных инвестиций в ценные бумаги являются пресловутые "1,5 млрд долл. Януковича" на счетах 10 офшорных компаний в ОВГЗ, которые были конфискованы секретным решением Краматорского суда; или же получение сверхприбылей неустановленными иностранными инвесторами от покупки еврооблигаций ДТЭК, которые возросли в цене сразу после введения формулы "Роттердам плюс", - эту схему сейчас расследует НАБУ.

ФАТФ устанавливает предохранители против рисков использования ценных бумаг ради легализации грязных доходов. Одним из основных является обязанность для всех финансовых учреждений идентифицировать своего клиента. Это так называемое правило know your customer, обязывающее финансовое учреждение, прежде чем обслуживать какое-либо юридическое лицо, выявить его конечного бенефициара, в интересах которого действует лицо, а также постоянно мониторить эту информацию. Такое требование должно касаться и бенефициарных владельцев ценных бумаг, которые будут инвестировать в Украину через институт номинального держателя.

Ныне информация о бенефициарах иностранных инвестиций хранится в украинских финансовых учреждениях и доступна национальным контролирующим и правоохранительным органам для оперативного предотвращения нарушений или для надлежащего расследования злоупотреблений. Именно с последним в законе №6141 существуют серьезные проблемы.

Рассмотрим пример.

Ценные бумаги украинских компаний: как это работает сейчас, до вступления в силу законопроекта №6141

Представим, что украинская компания выпустила облигации, чтобы привлечь капитал инвесторов для своего развития, а кипрская компания решила приобрести эти ценные бумаги.

За сложной корпоративной структурой собственности кипрской компании скрывается украинский коррумпированный политический деятель, который через инвестиции в ценные бумаги хочет легализировать свой сомнительный капитал и остаться инкогнито. Для этого кипрская компания должна открыть счет в ценных бумагах в украинском депозитарном учреждении (банке) и заключить договор о покупке ценных бумаг через торговца ценными бумагами (брокера). И банк, и брокер обязаны установить физические лица, являющиеся выгодополучателями операций с ценными бумагами. Если бенефициаром является ПЕП (политическое лицо или связанное с ней) или другой рискованный клиент, финансовое учреждение сообщает об этом в украинскую финразведку и устанавливает источник происхождения состояния такого ПЕПа.

Таким образом кипрская компания оставляет след о конечном бенефициаре ценных бумаг украинской компании в двух финансовых учреждениях и в финансовой разведке. А это: все документы или другая информация, которую кипрская компания подала в банк для подтверждения своего бенефициара, переписка между украинским банком и компанией о подтверждении бенефициара, результат мониторинга транзакций, документы, поданные клиентом об источнике происхождения доходов ПЕПа - бенефициарного владельца.

Финансовая разведка на основе отчета о подозрительной операции от банка готовит обобщенный материал в правоохранительный орган. То есть если какой-нибудь условно Иванющенко, Курченко, Клюев или кто-либо другой захочет легализировать деньги через покупку облигаций украинского предприятия - информацию об этом получат украинский банк, государственный финансовый мониторинг, и ее смогут получить СБУ, НАБУ на протяжении нескольких дней.

Как система будет работать по новому закону?

Первичный текст законопроекта №6141 вообще освобождал украинские финансовые учреждения от общей обязанности идентифицировать бенефициаров клиентов номинального держателя и опосредованно перекладывал обязанность финансового мониторинга на иностранные финансовые учреждения.

В проекте закона, принятого в первом чтении, это было сделано очень грубо и очевидно - прямым текстом вносилась правка, согласно которой украинские банки не должны были устанавливать выгодополучателя, от лица которого "номинальный держатель" покупает в Украине ценные бумаги. Это прямо противоречит Рекомендации №10 ФАТФ, которая обязывает определять выгодополучателя и принимать "соответствующие меры для проверки его лица таким образом, чтобы финансовое учреждение было убеждено в том, что оно знает, кто является выгодополучателем".

В подготовке проекта ко второму чтению исключение для номинальных держателей было убрано из ст. 9 профильного закона относительно предотвращения отмывания грязных средств и завуалировано в поправке к ст. 25 Закона Украины "О депозитарной системе Украины". На практике эта поправка означает, что основная информация о конечном бенефициарном владельце и клиентах номинального держателя будет только за границей. В предусмотренных законом случаях эту информацию может запросить контролирующий или правоохранительный орган через запрос в депозитарное учреждение (украинский банк, в котором имеет счет номинальный держатель). Но закон не устанавливает сроков и объема информации, которая должна предоставляться на такой запрос. Это должен урегулировать подзаконный акт и договор с иностранным номинальным держателем. Более того, согласно новому закону украинский банк не будет нести ответственность за нераскрытие информации по запросу контролирующего органа, ведь санкции за раскрытие информации в неполном объеме не предусмотрены. На практике это будет означать: если банк захочет скрыть данные, имея информацию о реальном инвесторе, он спокойно это сможет сделать, без какой-либо за это для него ответственности.

Вопрос бюрократических барьеров для инвесторов был решен внесением правок в ст. 9 "Закона о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем". В этой статье прописано, что инвесторам не обязательно лично приезжать в Украину (убрано слово "верификация", предусматривающее такую обязанность), достаточно предоставить информацию и/или официальные документы.

Но правки в ст. 25 Закона Украины "О депозитарной системе Украины", описанные выше, вдобавок к устранению объективных бюрократических барьеров для инвесторов, создали возможность избежать надлежащей идентификации клиентов и клиентов номинальных держателей ценных бумаг.

На практике это будет выглядеть следующим образом: недобропорядочная кипрская компания, преследуя цель легализировать деньги украинского коррупционера, открывает счет в латвийском банке, который, в свою очередь, открывает счет в украинском депозитарном учреждении (банке) и покупает для этой компании ценные бумаги украинского предприятия. Информация о бенефициарах таких ценных бумаг будет храниться в латвийском банке.

Украинский правоохранительный орган может обратиться в украинский банк с запросом о предоставлении информации о бенефициарном владельце ценных бумаг. Украинский банк направит этот запрос номинальному держателю - Латвийскому банку, который а) будет иметь возможность предупредить своего клиента-бенефициара, что его делами интересуются контролирующие и правоохранительные органы в Украине; б) будет иметь все права не предоставлять информацию или предоставить неполную информацию по запросу украинской стороны, или всячески медлить с ответом, ссылаясь на национальные законы о банковской тайне или требуя деталей об основаниях запроса; в) сможет предоставить недостоверную информацию по запросу украинской стороны и не будет нести за это ответственность. Таким образом, вместо четырех субъектов в Украине, которые должны были бы аккумулировать информацию о бенефициарах ценных бумаг и при наличии достаточных подозрений начинать расследование, остается только одно иностранное учреждение, которое будет владеть этой информацией и де-факто получает возможность уклоняться от ее раскрытия украинской стороне.

И даже в странах - членах ЕС и членах ФАТФ банки пренебрегают требованиями ФАТФ и недобросовестно идентифицируют клиента, проводят рискованные транзакции. Ведь для банка часто выгоднее получить денежного клиента, чем перспективу подвергнуться штрафу, если регулятор когда-то там обнаружит нарушение. Даже большой международный Deutschebank с основным офисом в Германии недавно был оштрафован на 620 миллионов долларов за участие в легализации 10 млрд долл. российского грязного капитала. Это - учитывая, что контролирующие органы уже много лет подряд обнаруживают системные нарушения финансового мониторинга в Deutschebank.

НКЦБФР официально заявила, что законопроект №6141 все же оставил обязанность для украинских финансовых учреждений идентифицировать бенефициарных владельцев, в интересах которых иностранные номинальные держатели будут покупать ценные бумаги. Инвесторы же заявили, что идентификация клиентов и клиентов номинальных держателей является иной - упрощенной, перепорученной иностранным финансовым учреждениям. То есть даже сторонники и авторы законопроекта по-разному трактуют его требования. Это прямой путь к исключениям из закона, двойным стандартам в его применении и манипуляциям.

Как решить проблему?

№6141 лишь частично уймет головную боль добропорядочных иностранных инвесторов: он на самом деле устраняет необходимость лично приезжать в Украину для верификации своего лица и подавать на подтверждение исключительно официальные документы со штампом и подписью, переведенные и заверенные.

Но вдобавок к этому законопроект создает возможность исключить из общих правил идентификации клиента номинальных держателей, которые будут действовать в Украине от лица иностранных инвесторов. А это - серьезный риск использования ценных бумаг для отмывания денег недобропорядочными иностранными инвесторами.

Чтобы предотвратить возможность такого исключения и неодинакового трактования закона, нужно урегулировать на уровне подзаконных нормативно-правовых актов НКЦБФР несколько вопросов.

1. Прямо прописать, что в отношении бенефициаров клиентов и клиентов номинального держателя украинское финансовое учреждение обязано осуществлять такие же мероприятия по идентификации клиента, какие предусмотрены в ст. 9 Закона Украины "О противодействии легализации доходов".

2. Четко определить объем и срок предоставления информации о бенефициарах клиентов и клиентов номинальных держателей по запросу украинских контролирующих и правоохранительных органов. Этот объем информации должен быть не меньше, чем объем, определенный украинским профильным законом о предотвращении отмывания средств.

3. Разработать действенный механизм проверок выполнения украинского законодательства о предотвращении отмывания средств номинальными держателями и санкций за невыполнение ими условий, определенных в п. 1 и п. 2.

4. Привлечь экспертов MONEYVAL и МВФ к разработке этих подзаконных нормативно-правовых актов.

На встрече с разработчиками и сторонниками законопроекта 17 мая 2018 г. мы договорились о создании официальной рабочей группы, которая разработает детальное подзаконное регулирование, чтобы нейтрализовать риски законопроекта №6141. Работу будет координировать НКЦБФР.

Если же двойное трактование закона не будет устранено на уровне подзаконных актов, которые четко установят требования и ответственность за непредоставление информации относительно бенефициаров, мы получим огромный пробел в законодательстве, который превратит хорошую идею об иностранных инвестициях через номинального держателя в легализацию грязного капитала коррупционеров.