Судократия: нужен ли Украине Конституционный суд?

Пока большинство украинских экспертов комментируют результаты местных выборов, в Украине произошли намного более важные события, которые показали, что национальная конституционная архитектура крайне разбалансирована, и внутренние дисбалансы угрожают украинской государственности не меньше, чем внешняя агрессия.

На самом деле Украина столкнулась с системным конституционным кризисом, который является следствием незавершенной Революции достоинства, когда вместо радикального изменения системы она ограничилась заменой ее бенефициаров. Пока президент Зеленский, который вслед за Порошенко потерял мандат на радикальные реформы, радовался монобольшинству в Раде, тасовал правительство и записывал видосики, самые циничные и системные представители судейского корпуса фактически создали плацдарм для захвата политической власти и хорошо окопались на нем. Запоздалый созыв СНБОУ, которым глава государства отреагировал на последнее решение Конституционного суда, ничего не решит. Потому что прорвать эшелонированную оборону тандема КСУ—ОАСК (при финансовой, организационной и медийной поддержке ОПЗЖ) можно либо откровенно нарушив Конституцию, либо радикально ее изменив. Злая ирония заключается в том, что именно независимость судебной власти, которой нас так долго и так настойчиво учили наши западные партнеры, стала главной угрозой украинской демократии. Впрочем, у нынешнего конституционного кризиса есть и светлая сторона, — возможно, конституционный цугцванг, в которой попала Зе-власть, наконец, побудит ее инициировать давно перезревшую всеобъемлющую конституционную реформу, а не играться в спорадические и хаотичные изменения в Основной Закон, которыми она увлекалась во времена Богдана в роли консильери президента. И вопрос, что делать с Конституционным судом, — лишь один из тех, которые стоят в повестке дня конституционного ре-дизайна страны.

Сейчас украинская демократия столкнулась в значительной мере с той самой принципиальной проблемой, что и американская. Только на другом уровне сознания. В англоязычной литературе для этого феномена даже придумали специальный термин juristocracy — «судократия». Заключается она в беспрецедентном трансфере полномочий от выборных органов власти к судам. В результате суды, на состав и решение которых обычные граждане имеют минимальное влияние, превращаются из беспристрастных арбитров, призванных решать споры сторон в конкретных делах, в настоящих полисимейкеров по наиболее актуальным для общества вопросам.

В США классическим примером судократии стали дела о легализации на федеральном уровне абортов и однополых браков, отмена ограничений в финансировании избирательных кампаний или прекращение перерасчета голосов во Флориде, которое определило победителя драматических президентских гонок в 2000 г. В Украине образцом «судократии», безусловно, станет разгром в Конституционном суде «антикоррупционной реформы».

Я вовсе не симпатизирую инфантильно поверхностным, непомерно шумным, неоправданно расточительным и крайне неэффективным украинским антикоррупционерам. Кроме того, у меня много вопросов к конструкции той «антикоррупционной машины», которую под давлением Запада им удалось выстроить в Украине во время президентства Порошенко. Но я уверен, что создание и дизайн антикоррупционного механизма в любом государстве — это принципиально политический вопрос. А следовательно, ответ на него должны давать политические ветви власти. То есть те, которых прямо (как президента и парламент) или косвенно (как Кабинет министров) избирает народ и которые несут перед ним политическую ответственность.

И когда уляжется шум вокруг очередных решений КСУ и ОАСК, перед украинцами должен появиться принципиальный вопрос: где следует провести границы компетенции судебной власти, и где должна оставаться монополия политических учреждений на принятие политических решений? По иронии судьбы, это именно тот вопрос, который после назначения на должность судьи Верховного суда США Эми Кони Барретт активно дебатирует американское общество. Правда, акценты в американской дискуссии немного другие. Там после заполнения консерватором Барретт вакансии почившей либеральной судьи Гинзбург чаша весов в главном суде США откровенно пошатнулись в сторону консервативных служителей Фемиды, и теперь они доминируют с преимуществом 6:3. А это ставит под угрозу как потенциальную победу Байдена в президентских гонках (если разрыв между кандидатами в ключевых штатах окажется недостаточно большим, что позволит оспаривать результаты выборов в судах), так и имплементацию демократической политической программы, если демократы выиграют Белый дом и обе палаты Конгресса на грядущих выборах.

Таким образом, в США «судократия» угрожает политической повестке дня, поддерживаемой большинством американцев. Потому что в силу субъективных и объективных причин, а также из-за устаревшей и несправедливой избирательной системы на последних семи выборах хозяина Белого дома большинство американских избирателей шесть раз проголосовали за демократических кандидатов на пост президента США, но из 20 судей Верховного суда, назначенных за это время, шестнадцать назначили президенты-республиканцы и только четырех — президенты-демократы. Ясное дело, в такой ситуации ценностная матрица девяти уважаемых юристов, назначенных на должность пожизненно, отнюдь не отражает, а, скорее, во многих фундаментальных вопросах прямо противоречит ценностной матрице американского общества. И в этом проблема и трагедия судократии по-американски.

В Украине у этой проблемы совсем иные корни. В отличие от Верховного суда США, мы понятия не имеем об этических и мировоззренческих преференциях судей Конституционного суда Украины. Было бы смешно и абсурдно спекулировать о наличии в КСУ консервативного и либерального крыла. Как и утверждать, что ротация судей происходит несправедливо. В отличие от американских служителей конституционной Фемиды, украинских избирают/назначают не пожизненно, а на точно определенный срок, свои квоты имеют президент, парламент и (по идее, деполитизированный) съезд судей. Наконец, в сегодняшнем КСУ есть трое судей времен Януковича (правда, все трое назначены на должность в 2013 г., а значит не участвовали в позорном «конституционном путче» 2010-го), двое — времен Турчинова, восемь назначены в каденцию Порошенко и еще двое — в октябре 2019-го. Причем полностью заполнена именно президентская квота (двух судей назначил на должность Янукович и четырех — Порошенко), Верховная Рада седьмого созыва назначила двух судей в 2014-м, Верховная Рада восьмого созыва — двух в 2018-м, Верховная Рада девятого созыва неизвестно чего ожидает, чтобы избрать еще двух. Съезд судей сейчас не закрыл одну вакансию. Так что, в отличие от США, у нас нет оснований утверждать, что ставленники какой-то одной политической силы доминируют в Конституционном суде.

Но именно в этом его сила и слабость. Ибо решения КСУ становятся непрогнозированными. И из-за этого иногда разрушительными. Потому что судьи не имеют ни достаточной компетенции, ни достаточного опыта, ни надлежащих ресурсов, чтобы оценить политические последствия своих решений. Наступление на антикоррупционные учреждения — замечательный тому пример. С одной стороны, действия КСУ в целом совпадают с мнением большинства граждан, которые, несмотря на то, что считают коррупцию одним из главных вызовов для украинской государственности, совсем не доверяют новообразованным антикоррупционным органам и не считают их эффективными. С другой — КСУ в своем решении (или, скорее, ряде решений) полностью проигнорировал, что создание и поддержка деятельности антикоррупционных учреждений — внешнеполитическое обязательство Украины, и от исполнения этого обязательства зависит отношение к Украине ее международных партнеров и кредиторов. Если с Украиной случится финансовый коллапс, боюсь, мало кому будет интересно, насколько обоснованным, с конституционной точки зрения, является последнее решение конституционной Фемиды.

Чтобы понять, почему в украинских реалиях Конституционный суд и конституционное ревю, которое его уполномочил осуществлять Основной Закон, все чаще превращаются в деструктивную силу, нужно вернуться к истокам конституционной юриспруденции и ее raison d'être. Не будем обращаться к «делам давно минувших дней, преданьям старины глубокой» времен дела Marbury v. Madison, — в контексте этой статьи достаточно напомнить, что конституционная юриспруденция, которая расцвела в Западном мире как эффективный инструмент предотвращения эксцессов демократии (что, по определению, является правлением большинства), а также защиты прав отдельных индивидов и уязвимых общественных групп. Распространение конституционных судов в Европе стало ответом на ужасы тоталитарных и авторитарных режимов, господствовавших там в 1920–1970-х: от прихода к власти Муссолини и до смерти Франко. После того как Рейхстаг в 1933 г. единогласно принял печально известные нюрнбергские расовые законы, которыми лишил немецкого гражданства евреев и цыган и заложил правовые основания для Холокоста, мир увидел доведенную до абсолюта темную сторону формальной демократии — «тиранию большинства». И тогда в полный рост явился вопрос: как обезопасить отдельного индивида и уязвимые меньшинства от тирании масс?

Конституционные суды, эксплицитно уполномоченные Конституцией отменять акты парламента на основании их несоответствия Основному Закону, должны были стать (и в большинстве случаев стали) надежным предохранителем от эксцессов парламентской демократии, особенно в поставторитарных обществах. Общая тенденция в послевоенной Европе заключалась в том, что самые влиятельные конституционные суды появились именно в государствах, которые переболели тоталитаризмом в тяжелой форме. Наверное, поэтому один американский профессор конституционного права назвал именно Немецкий федеральный конституционный суд «самым властным судом, какой только знал мир». Тем временем европейские страны, которым удалось избежать авторитарного правления или которым оно было накинуто извне как оккупационный режим, либо вообще не создавали конституционных судов (например, Нидерланды, Норвегия, Финляндия, Швейцария, Швеция), либо отвели судам конституционной юрисдикции намного более скромную роль в национальной политической системе (Канада, Франция, Бельгия).

В посткоммунистических странах Центральной и Восточной Европы эта логика до недавнего времени срабатывала; на постсоветском пространстве (за исключением балтийских государств) — нет. В чем же дело? Почему конституционные суды, вместо того чтобы стать надежным защитником прав человека и исторически дискриминированных меньшинств, а также эффективным предохранителем от произвола политических ветвей власти, превратились в инструмент судебного произвола, черный ход для принятия контроверсионных политических решений и палочки-выручалочки для нечистых на руку политиков?

Чтобы ответить на этот вопрос, следует вспомнить, что американская традиция сильных, активных и политически влиятельных судов исторически коренится в разочаровании американцев представительными ассамблеями, которые в XVIII в. часто превращались в бесконечную болтовню, а иногда, наоборот, в быструю стрельбу, в которую нередко перерастал политический спор. Так суды в США стали аристократическим контрбалансом эгалитарной представительной демократии. Джордж Маршалл, отец конституционного ревю, который превратил Верховный суд США из непопулярного маловлиятельного учреждения даже без собственной постоянной резиденции в один из самых уважаемых органов молодой федерации, служил примером интеллектуала-аристократа, который уравновешивал подчеркнутый эгалитаризм Томаса Джефферсона и авторитарные склонности Эндрю Джексона. А в Британии, где сам парламент и правительство Ее Величества традиционно формировались из аристократов с постепенной и осторожной кооптацией представителей более широких слоев населения, такой необходимости не было. И потому британские суды традиционно сторонились судебного активизма.

Таким образом, чтобы Конституционный суд оправдывал свой raison d'être и выполнял свою миссию предохранителя от эксцессов незрелой представительной демократии в ее украинском варианте, его нужно формировать не по формальному признаку: из докторов и профессоров юридических наук, а из тех, кого можно было бы назвать «рыцарями права». И тут формальные конкурсы не помогут. Потому что аристократов духа не определить по формальным тестам. А плебеи в мантиях никак не спасут общество от тирании или некомпетентности плебеев в галстуках или военных френчах.

Помню, как мне повезло познакомиться со слепым судьей (тогда еще действующим) Конституционного суда Южной Африки Закерией Якубом, которого назначил на должность легендарный Нельсон Мандела. Судья Якуб, несмотря на свою слепоту, которая настигла его еще в раннем детстве, всю свою жизнь посвятил борьбе против апартеида. Когда он говорил о праве, это была не скучная лекция о банальных истинах и сухих законодательных нормах — это была проповедь страстотерпца о том, за что следует страдать и, если понадобится, умирать. Я слушал ее и не мог сдержать слез. И плакал, слушая тихий голос судьи Якуба, не только я, плакали вообще не склонные к чрезмерной эмоциональности титулованные американские профессора, сидевшие рядом. И, наверное, потому, что первый состав КС Южной Африки был укомплектован личностями уровня Якуба, сейчас его решения формируют один из мировых трендов в конституционной юриспруденции, особенно в сфере достоинства человека.

Первый президент Чехии Вацлав Гавел персонально отбирал кандидатов в первый состав Конституционного суда Чехии, убеждал чешских юристов, которые работали в престижных западных университетах, вернуться на родину и лично лоббировал их утверждение в парламенте. Именно поэтому первый состав чешского КС (1993–2003) часто называют «судом Гавела», и именно он заложил прочные основы влиятельности и независимости суда, а также уважения к нему со стороны чешских граждан.

Но что делать, если с «рыцарями права» не сложилось, или политические лидеры по тем или иным причинам не готовы их назначать судьями конституционного суда, предпочитая иметь среди служителей Фемиды более сговорчивых и менее принципиальных персонажей? Если вместо «суда Гавела» или «суда Манделы» на постсоветском пространстве выходят «суд Кучмы», который не умеет считать до трех, «суд Януковича», который ничтоже сумняшеся переписывает Конституцию, «суд Порошенко», который не может взять толковый словарь и разобраться со значением слова «следующий», или «суд Плахотнюка», который, как женский батальон Зимний дворец, до последнего защищал власть молдавского олигарха? Если вместо спора, не слишком ли консервативны взгляды у судьи Барретт, мы думаем, обусловлено ли последнее решение КСУ незадекларованным состоянием судьи Завгородней или нет?

Тогда элементарная логика и здравый смысл подсказывают, что слишком политически активный конституционный суд приносит больше вреда, чем пользы. Потому что представительные органы власти несут политическую ответственность перед избирателями, а суд — нет. Президента и парламент, которые своими решениями вредят обществу или имиджу Украины на международной арене, мы можем наказать на избирательных участках, а суд — нет. Наконец, избирая неадекватных руководителей государства или нечистых на руку депутатов, мы должны нарекать на самих себя, а неадекватность решений достопочтенных судей генерирует недоверие к государству и его учреждениям и провоцирует очередные восстания и революции.

И напоследок. В середине 1990-х мы с юношеским восторгом копировали, как нам казалось, лучшие нормы конституций успешных демократий, забыв, что правовые нормы не трансплантируются. Чтобы получить аналогичный урожай, нужны не только сами семена, но и аналогичные климат и почва. Правовые учреждения не существуют в вакууме, наоборот, результат их деятельности зависит от того, в какой ментальной и культурной среде реализуются правовые конструкты. Если у вас не хватает «рыцарей права», настоящей юридической элиты и должной юридической культуры, аристократический по сути конституционный суд обречен стать, в лучшем случае, симулякром, в худшем — угрозой устойчивости конституционной архитектуры государства. С Конституционным судом в Украине получилось примерно, как с рыцарскими орденами: если американцы, получив независимость, создали орден Цинцинната во главе с Джорджем Вашингтоном, то украинцы были в состоянии основать разве что «Великий приорат Ордена св. Станислава» во главе с Павлом Вьяловым. Без правильных людей невозможно создать правильные учреждения.

К сожалению, должно произойти настоящее чудо, чтобы власть нашла для заполнения вакансий в КСУ тех самых «рыцарей права», способных изменить его деструктивную для украинской демократии карму. И, поскольку чудеса в природе случаются крайне редко, украинцам нужно задуматься, действительно ли нам позарез нужен Конституционный суд. Нидерланды, одно из самых успешных и самых свободных государств Европы и мира, столетиями живут как без органа конституционной юрисдикции, так и без судебного конституционного контроля, и от этого до сих пор не пришли в упадок. Наконец, если украинской демократии что-то реально и угрожает, то это ее дисфункциональность, а не авторитарные тенденции, дезинтеграция, а не излишек консолидации. А это болезни, которые не в состоянии вылечить политически активная конституционная Фемида…