Особый случай рецепции римского права

По Шеллингу, право — это механика «второй природы». Подобно тому, как ньютоновская и квантовая механика описывает законы движения и столкновения разных частиц и всяких планет, право регулирует взаимодействие атомарных единиц социума — юридических и физических лиц, субъектов власти etc.

Во времена Шеллинга в его родном Тюбингенском университете, как, впрочем, и в остальных европейских университетах, студенты-физики штудировали механику Ньютона. Сэр Исаак видел дальше, ибо стоял, по его собственному признанию, на плечах гигантов.

В этом смысле механике «второй природы» не повезло. Своего Ньютона она не дождалась. Может быть, потому, что планка на уровне плеч гиганта от права была слишком высока для умов Нового времени и эпохи Просвещения? Так или иначе, но студенты-юристы продолжали (веками!) прилежно изучать законы механики «второй природы», открытые давным-давно, еще до Рождества Христова, римским гением.

«До XIX века европейские университеты почти полностью пренебрегали обычаями и национальным правом и учили идеальному праву (выводя его из римского права), считая лишь его достойным носить название «право». Местные обычаи рассматриваются при этом как чисто фактические явления, а законы и ордонансы властей — как управленческие меры временного или местного значения, которые далеко не в полной мере достойны называться правом» (Рене Давид).

За прошедшие с тех пор два века европейского национального генезиса (образование и развитие национальных государств) произошла вполне понятная трансформация. Сегодня все усиленно учат национальные «законы и ордонансы властей», античной же социальной механике (римскому праву) отведено первое и почетное место в курсах общеобразовательных и исторических дисциплин юрфаков университетов (при всем почтительном уважении к Аристотелю-физику, его механика не изучается физиками сегодня ни в каком виде).

Это внешне. А по сути, с римским правом, как и с греческой философией, случилось то, что называется «рецепция» (заимствование).

Всякий реципиент жив постольку, поскольку был донор. Поэтому существует украинская философия. И по этой же причине у нас нет украинского права, то есть тех познанных законов механики «второй природы», реальность которых проявляется в наличии правового государства и гражданского общества. В отличие от Западной Европы, в Украине (России также) никогда не имела места рецепция римского права. Веками мы были несведущи в открытых древними римлянами законах социомеханики. А что, можно создать работающее и прочное, если ничего не знать о том, как оно работает и держится?

Украинская государственная машина и вообще вся общественная конструкция отличается такими неисправностями, что просто непонятно, как она еще держится.

На основании собственного опыта и не без помощи многочисленных сверхпопулярных политшоу всякий обыватель с ходу перечислит с полдюжины принципиальных пороков системы: всевластие чиновников, игнорирование закона власть предержащими, переписывание законов, карманный суд, монополизация власти, а если оппозиция сильна, то полный ступор, и т.д. и т.п.

Удивительным образом все перечисленное можно прочитать как извращенно-вывернутую — по принципу «антимир» — рецепцию римского права.

* * *

Власть развращает, абсолютная власть развращает абсолютно. Афоризм англичанина Джона Дальберг-Актона наверняка смутил бы римлянина. С одной стороны, римлянин-домовладыка (paterfamilias) имел абсолютную власть над членами своей семьи — вплоть до властвования над самой жизнью домочадцев. С другой, прелести абсолютной патерналистской власти царей очень быстро наскучили римлянину, и квириты прогнали своих державовладык, установив республику.

При всей видимой радикальности перемен нельзя сказать, что изменения общественного устройства столь уж революционны. «С установлением республиканского режима вся полнота царской власти не была уничтожена, а была лишь перенесена на новые органы, на двух консулов, и с этой точки зрения Римская республика, особенно на первых порах, может представляться действительно лишь как «модификация монархии» (И.Покровский).

Республиканское модифицирование свелось к тому, что царское imperium (пожизненное всевластие) нисколько не потеряв в качестве, всего лишь размножилось в пространстве и во времени: два консула с годичной магистратурой, в течение которой власть консула не ограничена ничем, кроме veto его коллеги.

Достойна нашего удивления жизнеспособность власти, основанной на этом праве вмешательства (jus intercessionis). Ибо, как можно говорить о каких-то veto, если достигнуты стабилизация властного тандема и единомыслие дуумвиров (ветвей власти, по-нашему)? Как консул может интерцедировать своему коллеге, если они оба принадлежат к одной правящей партии патрициев?

Сомнения подобного рода одолевали плебеев (помните, в «Манифесте» о вечном классовом антагонизме: «раб и свободный, патриций и плебей…»?), и поначалу они боролись с патрицианскими магистратами точно по Марксу — добиваясь ограничения их imperium. Однако, очень скоро добившись первых результатов, выразившихся в законодательном запрете безапелляционно распоряжаться жизнью и имуществом римского гражданина, плебс прекратил классовую борьбу и стал добиваться доступа к магистратурам.

И небезуспешно. Законы Лициния-Секстия (367 г.) предписывали, дабы одним из консулов непременно был плебей. В последующем все римские магистратуры стали доступными для плебса. «Дорвавшись» до власти, плебеи и думать забыли о дальнейших ограничениях этой власти путем закона.

Казалось бы, столь привычный нам вопль «Не мешайте работать!» должен был просто висеть в воздухе Капитолийского холма. Два классово, идеологически чуждых друг другу любимых руководителя, наделенных одинаково неограниченной властью. Один издает распоряжение, второй немедленно его ветирует. Один выдает указ, другой (в нашем случае — это другая) не дает контрасигнацию; ответным указом первый приостанавливает действия распоряжения коллеги. «Война указов», однако.

Не меньшие, как представляется, проблемы должны были бы возникнуть и в отношениях магистрата с законопослушными гражданами. В силу принципиальной неограниченности своей власти римский консул (претор, квестор etc.) стоял над законом. Совершенно таким образом, каким позиционируют себя по отношению к закону наши сегодняшние магистраты: демонстративный пиетет к закону и его полное игнорирование вплоть до прямого нарушения в случае возникновения необходимых (им, разумеется) целей, сообразно с которыми, а не в соответствии с законом, они и действуют.

Что есть точная рецепция римского преторского права. «Формальное основание для подобного, не имеющего аналогий в современном государстве (но только не нашем! — Е.З.) поведения по отношению к закону, претор находил в своем imperium. Конечно, закона, как такового, отменить и предоставляемых им прав отнять претор не мог, но, осуществляя свою обязанность блюсти общественный мир и порядок, он мог в том или другом отдельном случае, где, по его мнению, того требовали интересы целесообразности, предписать частным лицам нечто иное, чем предписывал закон. Закон, по идее, сохраняющий свою полную силу, делался пустым звуком, «голым правом» (И.Покровский). Как говорилось в хорошем советском фильме «Гараж»: «родной мой, уж что-что, а право-то вы имеете».

Игнорировать закон претор мог двояко: ординарно и экстраординарно. В первом случае он давал просителю, не имеющему законного права, иск, чем открывал возможность судебного процесса. Магистрат мог предписать судье действовать так, как если бы некоторый действительный факт не имел места, или, наоборот, — как если бы факт, не имевший места в действительности, был налицо: например, считать чужестранца полноправным римлянином («как если бы он был римским гражданином…»). Такая фикция с успехом применяется в украинском праве. Чутко уловив властное желание высшего магистрата, суд принимает решение о возможности коалиции «тушек», как если бы депутаты, избранные по партийным спискам, были полноправными мажоритарщиками.

Действуя экстраординарно, претор мог и не доводить дело до суда, все самостоятельно решив по месту и в тесном кругу (с заявителем). Мог даже отменить вынесенный приговор суда, повелев считать бывший процесс как бы и не бывшим. Но все же экстраординарный процесс был достаточно редким в республиканскую эпоху; претор предпочитал передавать дело судье.

В деятельности наших магистратов наблюдается как ординарность, так и экстраординарность. Если нужно что-то магистрату, он переводит дело на путь экстраординарного (в том числе, и коррупционного) решения проблемы; если нужно что-то заявителю, чиновник ничего не желает решать, а отправляет принципиального заявителя в суд. Доходило до абсурда — в период массовых невыплат зарплат должники доверительно сообщали возмущенным работникам: мы знаем, что должны вам деньги, но принесите нам судебное решение, и мы тут же их вам выплатим. Сегодня нечто подобное происходит с «детьми войны»: чиновники прекрасно знают, что обязаны произвести выплаты, но пока не получат вступившее в силу решение административного суда или даже исполнительный лист, и пальцем не пошевелят.

* * *

Римские республиканские магистраты не были чиновниками в нашем понимании. Магистратура — не должность («я, Филипп Филиппыч, на должность поступил», как определял свои счеты с котами незабвенный Шариков). Магистратура есть honor, почесть, аристократическое и безвозмездное служение республике.

Призывы к аристократическому и безвозмездному служению звучали утопично уже в имперскую эпоху истории Древнего Рима. У нас сегодня они могут вызвать разве что глумливый смех или, в худшем случае, тупое непонимание (от незнания иностранных слов ??????? и honor) у слуг украинского народа.

Однако выяснить, как в обществе возникает «власть лучших людей» и по возможности способствовать этому, представляется вполне посильной задачей. А там, гляди, через несколько поколений и аристократия (национальная элита) появится.

При самом поверхностном ознакомлении с историей Рима нельзя не обратить внимание на два существенных обстоятельства. С момента своего возникновения Рим постоянно вел завоевательные войны, отодвигая театр боевых действий все далее и далее от стен Города.

Вместе с тем и одновременно с тем, внутри civitas народ вел постоянную войну за свободу. Невероятно, но в обеих войнах римский народ квиритов вышел победителем. Так не определяется ли внутренний успех внешним, и наоборот?

Для древнего римлянина всякий иностранец считался принципиально врагом — не просто другим, иным, а именно врагом. За пределами мили от стен Города римлянин принципиально находился на военном положении, всегда готовый к войне с врагами. Для римлянина образ врага привычный и понятный, отталкиваясь от которого можно строить свое национальное царство свободы.

На то возражение, что тоталитарные общества нещадно эксплуатируют этот образ, имеется контрвозражение: римское республиканское общество строилось на началах индивидуализма. И на войну с врагами римлянина не загоняли батогами, а завлекали честью. «Рядовой римский крестьянин Спурий Лигустин, владелец крохотного клочка земли, проделавший двадцать одну боевую кампанию, воевавший в Македонии, в Испании, в Малой Азии, тем не менее сохранил надел, вывел в люди четырех сыновей и двух дочерей, гордился своим положением крестьянина и воина и, вступая в 171 г. до н.э. в армию в двадцать второй раз, убеждал односельчан «отдать себя в распоряжение сената и консула, идти за ним в любые края, где вы сможете честно послужить защите республики» (Г.Кнабе).

У нас есть животворящий индивидуализм. Нам чуждо «хоровое», коммунитарное начало русской общинной жизни. Наша хата всегда с краю. Но для консолидации, которая бы уплотнила, укрепила народную массу до образования в ней твердых аристократических фракций, нам не хватает образа врага. Ну не может возникнуть национальная аристократия у народа, большинство которого питают самые теплые чувства к источнику внешней угрозы.