УКРАИНСКО-РОССИЙСКИЕ ГАЗОВЫЕ СОГЛАШЕНИЯ: PRO et CONTRA

Призрак бродит по Европе,
призрак третьей газовой войны

(европейские слухи)

19 января 2009 года «Нафтогаз» и «Газпром» подписали Контракт купли-продажи природного газа в 2009—2019 годах (далее — Контракт поставки), а также Контракт об объемах и условиях транзита природного газа через территорию Украины на период с 2009-го по 2019 годы (далее — Транзитный контракт), тексты которых вскоре после подписания были обнародованы. Оба контракта стали предметом критики в Украине со стороны ряда политиков и экспертов, утверждающих об их дискриминационном — по отношению к Украине — характере и необходимости их кардинального пересмотра. Такая критика является частично обоснованной и справедливой, однако из поля зрения критикующих ускользает ряд важных нюансов, открывающих определенные возможности для Украины.

С другой стороны, по мере приближения зимнего периода ужесточилась позиция российской стороны, авторитетно заявившей 11 ноября о том, что отсутствие оплаты за газ приведет к немедленному прекращению его поставок для внутреннего потребления в Украине. Отбор же «Нафтогазом» части транзитного газа будет иметь своим следствием сокращение поставок уже транзитного газа и в результате недополучение его европейскими потребителями. При этом ответственность за такую ситуацию целиком, полностью и заранее возлагается на украинскую сторону. На этом фоне Россия и ЕС заключают 16 ноября меморандум о механизме раннего предупреждения в сфере энергетики. Без участия Украины, заметим…

В европейской и российской прессе все чаще высказываются суждения о возможности новой газовой войны и о том, что правовой режим газовых соглашений от 19 января 2009 года будет разрушен. Такое развитие событий вынуждает проанализировать ситуацию вокруг газовых соглашений не через призму политики, а с правовой точки зрения в поиске ответа на вопрос о том, сможет ли Украина и каким образом противостоять надвигающимся вызовам в газовой сфере. Газовая война принесет бед больше, чем самый плохой газовый мир. Новости из Ялты по результатам переговоров премьер-министров Украины и России 19 ноября снижают риски нового украинско-российского газового противостояния, но, к сожалению, полностью не исключают его в случае, если эмоциональные и политические решения возьмут верх над правом и здравым смыслом.

В этом контексте газовые соглашения от 19 января 2009 года, несмотря на их противоречивость, могут быть использованы для предотвращения маловероятного, но возможного сползания к газовой войне.

Газовые соглашения: хорошие или плохие?

Газовые соглашения от 19 января 2009 года являются компромиссом, достигнутым по результатам второй газовой войны. Поэтому, однозначного ответа на вопрос о том, хорошие или плохие эти соглашения для Украины, нет и быть не может. Указанные газовые соглашения имеют как позитивные, так и негативные стороны с точки зрения интересов Украины. Жесткость контрактных положений (особенно в части условий оплаты и штрафных санкций), а также маловероятность их изменения в ближайшее время ставят Украину в достаточно непростую ситуацию и предоставляют российской стороне некоторые основания для резких заявлений и действий в адрес Украины. Тем не менее, какими бы жесткими ни были контрактные положения по отношению к «Нафтогазу», они все же предоставляют украинской стороне возможность защищать свои интересы и отстаивать свою позицию. Главное — увидеть и грамотно воспользоваться имеющимися возможностями.

Например, один из главных аргументов критиков газовых соглашений от 19 января 2009 года — их несимметричность: Контракт поставки предусматривает условие «бери или плати» (пункт 2.2.5), в то время как в Транзитном контракте отсутствуют положения «качай или плати». В силу этого ряд политиков и экспертов заняты подсчетом суммы, которую «Нафтогаз» должен будет заплатить «Газпрому» за невыбранные минимальные годовые объемы газа по Контракту поставки. В то же время практически никто в Украине не обращает внимания на то, что газовые соглашения от 19 января 2009 года не существуют в правовом вакууме и не могут рассматриваться изолировано: они регулируются правом Швеции. Это означает, что ответы на вопросы, прямо не урегулированные в газовых соглашениях, следует искать и можно найти в праве Швеции. Пункт 3.1.1 Транзитного контракта устанавливает четкое обязательство «Газпрома» передать «Нафтогазу» для целей транзита в Европу в 2009 году конкретно установленный (а не приблизительный или ориентировочный) объем газа — 120,083 млрд. кубометров. Транзит меньшего объема газа в 2009 году будет означать несоблюдение «Газпромом» обязательства по пункту 3.1.1 Транзитного контракта. И хотя в контракте нет положений об ответственности «Газпрома» за несоблюдение объемов транзита, тем не менее такая ответственность предусмотрена правом Швеции и заключается она в возмещении убытков, понесенных «Нафтогазом» вследствие сокращения объемов транзита, в том числе упущенной выгоды. Таким образом, «Нафтогаз» имеет законные основания для постановки перед «Газпромом» вопроса о компенсации потерь от сокращения объемов транзита. Это предоставляет возможность «Нафтогазу» и «Газпрому» достичь компромиссное решение о взаимном отказе от претензий в связи с невыборкой и неоплатой «Нафтогазом» минимальных объемов газа, а также в связи с сокращением «Газпромом» объемов транзита газа через Украину в условиях мирового экономического кризиса. И при этом отказ «Газпрома» от штрафных санкций не будет выглядеть как милость по отношению к «Нафтогазу», а украинская сторона не будет находиться в роли просящей.

Применимы ли штрафные санкции за невыборку газа?

Контракт поставки предполагает две нормы, касающиеся невыборки минимального объема газа: пункт 2.2.5 предусматривает, что «Нафтогаз» обязан отобрать и оплатить — или оплатить, если количество было предоставлено «Газпромом», но не отобрано «Нафтогазом», — не менее минимального годового количества газа (32 млрд. кубометров в 2009 году, 41,6 млрд. кубометров — в последующие годы); кроме того, пункт 6.6 устанавливает, что в случае невыборки «Нафтогазом» месячного объема, превышающего 6% месячного объема поставки, «Нафтогаз» уплачивает «Газпрому» (в течение 10 дней со дня предоставления «Газпромом» соответствующего счета) штраф в размере 300% стоимости всего невыбранного объема газа (если невыборка имела место в апреле—сентябре) или 150% такой стоимости (если невыборка имела место в октябре—марте). В связи с вышеуказанными контрактными положениями следует обратить внимание на следующее:

а) пункт 2.2.5 и пункт 6.6 регулируют разные по своей юридической природе вопросы: первый отображает принцип «бери или плати», второй устанавливает ответственность на невыборку минимальных месячных объемов газа;

б) пункт 2.2.5 носит декларативный характер: он не устанавливает ни цены, по которой должен оплачиваться невыбранный газ, ни сроков и механизма такой оплаты. Более того, то, как этот принцип закреплен в Контракте поставки, не соответствует европейской отраслевой практике, а именно: согласно европейским газовым контрактам, оплаченные, но неотобранные объемы газа в дальнейшем могут быть поставлены покупателю по его требованию без их дополнительной оплаты. Аналогичное положение в Контракте поставки отсутствует. Вследствие этого можно утверждать, что пункт 2.2.5 не может быть применен в реальности, поскольку, с одной стороны, он является несправедливым и не отвечающим практике газовой индустрии, а с другой — отсутствует механизм его практической реализации, который должен быть дополнительно согласован сторонами;

в) в отношении штрафных санкций по пункту 6.6 также существует вопрос о том, насколько предусмотренный размер таких санкций является соразмерным, пропорциональным и справедливым, а следовательно — соответствует ли пункт 6.6 праву Швеции и не может ли он быть вообще отменен согласно этому праву;

г) даже если исходить из правомерности пункта 6.6 (что достаточно сомнительно), существуют основания для вывода о том, что «Газпром» — в силу своего поведения — уже отказался от применения в 2009 году штрафных санкций по пункту 6.6, даже несмотря на то, что прямой письменный отказ по этому вопросу «Газпромом» не подписан. В частности, «Газпром» не выставляет «Нафтогазу» счета на оплату штрафных санкций по истечении месяца, в котором имела место невыборка газа. Более того, в размещенной на официальном сайте «Газпрома» информации прямо указано, что «Газпромом» принято решение не предъявлять компании [«Нафтогазу»] штрафов за невыборку газа». Такие действия «Газпрома» являются юридически обязывающими по праву Швеции и однозначно свидетельствуют об отказе «Газпрома» от права на санкции по пункту 6.6. Если какие-то сомнения в этом отношении и могут возникнуть, то только в связи с постоянными заявлениями высокопоставленных украинских чиновников о возможности применения санкций со стороны «Газпрома». Такую риторику с украинской стороны целесообразно прекратить, иначе она может привести к прямо противоположным юридическим последствиям.

Приведет ли задержка с оплатой или частичная оплата к немедленному сокращению поставок
для внутреннего потребления в Украине?

Наиболее жесткими положениями Контракта поставки являются те, что регулируют условия оплаты: 100-процентная оплата за потребленный газ должна быть осуществлена до седьмого числа следующего месяца, в случае просрочки — переход на предоплату с предоставлением «Газпрому» права прекратить или приостановить поставки газа для целей внутреннего потребления в Украине (статья 5 Контракта поставки). Поспешность, с которой заключался Контракт поставки, нашла свое отражение в статье 5: в соответствии с пунктом 5.1.5 в случае, например, неоплаты или частичной оплаты до 7 декабря стоимости газа, потребленного Украиной в ноябре, поставки в декабре возможны только при переходе на предоплату, что в свою очередь возможно при условии выставления «Газпромом» авансового счета не позднее 16 ноября и его предварительной оплаты «Нафтогазом» не позднее 30 ноября, как это установлено пунктами 5.8.1 и 5.8.2. По сути, получается, что «Нафтогаз» и «Газпром» должны заранее спрогнозировать просрочку с оплатой, а неблагоприятные для «Нафтогаза» последствия должны наступить еще до нарушения условий оплаты с его стороны (т.е., по сути, получается ответственность «Нафтогаза» до и без нарушения им контрактных обязательств и без вины «Нафтогаза», что юридически недопустимо). Выход из этой ситуации, как представляется, заключается в том, что даже в случае просрочки «Нафтогазом» оплаты газа, скажем, за ноябрь, поставки в декабре должны будут осуществляться на прежних условиях (без их авансовой оплаты), а переход на предоплату возможен будет только с января, если ситуацию не удастся исправить. «Нафтогаз» в этом случае может юридически грамотно аргументировать свою позицию, используя юридическую конструкцию «просрочки кредитора» с выставлением авансового счета.

Таким образом, задержка с оплатой (неоплата или частичная оплата) не должна привести к немедленному прекращению поставок газа для целей внутреннего потребления в Украине. У «Нафтогаза» есть как минимум месяц для исправления ситуации и проведения с «Газпромом» — при сохранении поставок газа для потребителей Украины — непростых, но могущих быть результативными переговоров.

Может ли «Газпром» прекратить транзит газа в Европу?

Просрочка «Нафтогаза» с оплатой газа может привести к прекращению со стороны «Газпрома» поставок газа для внутреннего потребления в Украине. В этой связи российская сторона уже заявила, что «если они [Украина] не будут получать [газ для внутреннего потребления], значит, скорее всего, будет отбор из экспортного трубопровода». Далее последовала фраза, имеющая скорее эмоциональную, а не юридическую основу: «как только начнется отбор, мы будем сокращать подачу». Но дело в том, что у российской стороны нет юридических оснований для такого сокращения. Это объясняется следующим:

а) Транзитный контракт не предоставляет «Газпрому» право сокращать объем подачи в Украину транзитного газа в случае отбора «Нафтогазом» части такого газа (в Транзитном контракте отсутствуют положения, аналогичные пункту 5.3 Контракта поставки). Право Швеции также не предоставляет «Газпрому» право сокращать в этом случае транзитную подачу газа;

б) пункт 13.12 Транзитного контракта устанавливает обязанность «Нафтогаза» не прерывать транзит в случае возникновения любого спора (в том числе касающегося отборов транзитного газа) до завершения процедуры арбитражного разбирательства. Хотя этот пункт и сформулирован как одностороннее обязательство «Нафтогаза», тем не менее его практическая реализация возможна только при условии, что и «Газпром» будет вести себя аналогично, то есть не будет сокращать подачу газа в случае возникновения любого спора. Таким образом, пункт 13.12 следует рассматривать как обязывающий, в том числе и «Газпром»;

в) пункт 10.4 Транзитного контракта прямо устанавливает, что в случае отбора части транзитного газа отобранные объемы оформляются по Контракту поставки. Примечательно, что в этом случае не предусмотрена авансовая плата за отбираемый газ. Более того, положения пункта 10.4 Транзитного контракта могут толковаться таким образом, что перед европейскими покупателями именно «Газпром» несет ответственность за транзит газа по территории Украины (и это логично, поскольку европейские покупатели оплачивают украинский транзит «Газпрому», а не «Нафтогазу»; соответственно риски, связанные с транзитом газа по территории Украины, перед европейцами несет «Газпром», а не «Нафтогаз») и что в случае отборов части транзитного газа «Газпром» должен увеличить объем подаваемого транзитного газа на его количество, отобранное в Украине.

Естественно, положения пункта 10.4 не должны рассматриваться как поощряющие украинскую сторону к отбору транзитного газа. Отбор части транзитного газа должен рассматриваться не как правило, а как исключение из правила. Тем не менее, в случае наступления такой экстраординарной ситуации должно существовать четкое понимание того, что: во-первых, «Газпром» не имеет права и законного основания сокращать подачу транзитного газа (исходя из им же подписанных контрактов) и, во-вторых, ответственность за недопоставку газа в европейские страны будет лежать на «Газпроме». Сложить с себя ответственность перед европейскими покупателями за транзит газа через Украину «Газпром» сможет только в том случае, если такой транзит будет осуществляться в соответствии с европейскими принципами, т.е. если транзит через Украину будет осуществляться на основании соответствующих контрактов между «Нафтогазом» и европейскими покупателями (такая возможность предусмотрена Совместным заявлением Украина—ЕС от 23.03.2009).

С другой стороны, нельзя не обратить внимание на то, что цена отобранного транзитного газа устанавливается по пункту 4.3 Контракта поставки, т.е. такая цена выше обычной в 1,5 раза в период с апреля по сентябрь и в 3 раза в период с октября по март. Тем не менее, здесь также существует альтернатива для украинской стороны: в соответствии с Межправительственным соглашением от
22 декабря 2000 года (которое является действующим и превалирует над газовыми соглашениями от 19 января 2009 года) устанавливается механизм оплаты сверхконтрактных отборов транзитного газа в Украине путем выпуска Украиной еврооблигаций на сумму, рассчитываемую по специальной методике, в основу которой заложена цена газа 80 долл. США за 1 тыс. кубометров. Соответствующие положения Межправительственного соглашения от 22 декабря 2000 года могут быть использованы украинской стороной в качестве одного из вариантов решения вопроса об оплате возможных отборов транзитного газа. Следует учесть, что самостоятельно воспользоваться указанным механизмом Межправительственного соглашения от 22 декабря 2000 года «Нафтогаз» не сможет. Для этого нужно принятие Кабинетом министров Украины соответствующего решения о процедуре применения соглашения от
22 декабря 2000 года и своевременное доведение соответствующей позиции до сведения правительства РФ дипломатическими каналами.

Что в итоге?

И «Нафтогаз», и «Газпром» должны ответственно подходить к сотрудничеству в газовой сфере (которое прямо влияет на обеспечение газом европейских стран). Такая ответственность подразумевает добросовестность в пользовании своими контрактными правами и обязательствами и недопущение неправомерного давления на другую сторону, в том числе путем закручивания газового вентиля. Газовые контракты, подписанные 19 января 2009 года, устанавливают достаточно жесткие рамки для украинской стороны. Тем не менее, даже их жесткие положения позволяют украинской стороне при грамотном подходе отстаивать свои права и интересы. При всей своей неоднозначности газовые соглашения от 19 января 2009 года содержат положения, позволяющие даже в случае возникновения кризисных ситуаций (например, в случае просрочки в оплате газа украинской стороной): а) обеспечить ритмичную поставку газа для украинских потребителей и б) избежать сокращения подачи «Газпромом» транзитного газа и не допустить недопоставки газа европейским потребителям. Главная задача украинской стороны должна заключаться в том, чтобы воспользоваться имеющимися возможностями и деполитизировать украинско-российские отношения в газовой сфере: избежать политизации проблемных газовых вопросов в случае их возникновения, а также обеспечить урегулирование таких вопросов на основе европейского принципа верховенства права.

Первая и вторая газовые войны были прекращены путем политического урегулирования, основанного на игнорировании правовых норм и принципов. Газовые конфликты 2006 и 2009 годов были решены за счет принесения права в жертву политике, без соблюдения существующего правового режима сотрудничества в газовой сфере, основывающегося на межправительственных соглашениях 1994, 2000 и 2001 годов. Такой подход ведет лишь к замораживанию газовых конфликтов и принятию непрозрачных решений, не имеющих долгосрочной перспективы. Только верховенство права может предотвратить эскалацию и обеспечить скорейшее разрешение возможного нового газового конфликта. С этой целью официальному Киеву нужно было бы:

— проводить добросовестный, откровенный, ответственный и прозрачный диалог с российской стороной на основании принципа верховенства права; подключать к такому диалогу европейскую сторону;

— разработать проекты государственных решений на случай возможных кризисных ситуаций в газовой сфере, исходя в том числе из действующих межправительственных соглашений от 18.02.1994, 22.12.2000 и 04.10.2001;

— внимательно изучить газовые соглашения от 19 января 2009 года, и прежде всего в контексте применимого к ним права Швеции; это может предоставить украинской стороне новые возможности;

— проводить серьезную и согласованную разъяснительную и информационную работу (прежде всего, своевременно и по возможности заранее доводить свою позицию до сведения ЕС);

— выработать стратегию поведения на случай возникновения третьей газовой войны; такая стратегия должна базироваться прежде всего на юридической аргументации и принципе транспарентности;

— создать переговорную команду, состоящую из профессионалов и имеющую заранее подготовленные и утвержденные директивы.

Если случится худшее и разразится третья газовая война, это поставит крест на газовых соглашениях от 19 января 2009 года и приведет к новым реалиям на европейском газовом рынке. Такой сценарий авторами не приветствуется, но поскольку развитие событий не исключает его вероятность, Украине нужно думать о том, каким будет новый порядок на газовом рынке от Владивостока до Лиссабона и какое место в нем будет занимать Украина.