Конституционный аудит и конституционная реформа (санация)

Наша задача - не столько критика действующей Конституции в свете конституционной реформы, сколько выяснение, почему отдельные ее положения не срабатывают, чтобы выработать корректные рекомендации.

После возобновления действия Конституции Украины в редакции конституционного закона от 8 декабря 2004 г. идея конституционной реформы снова стала предметом дискуссий. Кроме того, о конституционной реформе говорится в Минских договоренностях-2, в частности относительно децентрализации власти и особенностей правового статуса отдельных районов Донецкой и Луганской областей.

Этот вопрос приобретает остроту и из-за указа Президента №119/2015 о создании Конституционной комиссии, за которой по непонятным причинам признается статус специального вспомогательного органа при главе государства.

Следует подчеркнуть, что для понимания конституции как правопорядка важна не так написанная конституция, как реальная и действующая практика ограничения власти и надлежащих гарантий прав человека.

Учредительная власть и надлежащая конституционная процедура

В указе президента довольно противоречиво решены вопросы статуса Конституционной комиссии. Наверное, определение ее как вспомогательного органа при президенте должно подчеркнуть, что инициатором ревизии определенных конституционных положений является глава государства. Однако президенту следует подготовить такой конституционный законопроект (законопроекты), который бы имел высокий уровень легитимности. Поэтому, из уважения к экспертной среде и требованиям демократической легитимности, такому органу уместнее предоставить статус совещательного, поскольку президент должен быть связан позициями, выражающими консенсус внутри экспертной среды.

Также окончательно не решено, как именно будут вноситься изменения в Конституцию Украины, если они будут носить комплексный характер: принятием целостного проекта или в виде нескольких проектов конституционных изменений.

В целом, учредительная власть народа должна реализовываться через конституанту - Учредительное собрание. Собственно, это и является ахиллесовой пятой действующей Конституции. Ведь принятие Конституции 1996 г. Верховной Радой с сомнительной учредительной легитимностью всегда вызвало такого рода общественно-политические дебаты. Тем временем при учредительных процедурах важным является многоуровневое обсуждение конституционных законопроектов с привлечением как можно более широкого круга экспертов.

Конституционный аудит

Учитывая доминирование юридического позитивизма в отечественной науке и судебной практике, структура Конституции и некоторые ее юридические конструкции кажутся нам несовершенными. В частности, для переходных демократий, которым присущ юридический позитивизм, много значит раскрытие в общих чертах таких понятий, как "социальное государство", определение структуры реализации социальных прав и корреспондирующих им социальных обязательств государства. Иначе на выходе мы получаем документ с набором политических лозунгов и деклараций.

А это противоречит природе конституции как акта учредительной власти народа. Взвешенность и точность юридических формулировок в конституционном тексте крайне важны, учитывая устойчивую сакрализацию текста в континентальной Европе, что связано с христианской традицией интерпретации текста Святого Письма. Это важно для надлежащего применения положений Конституции как норм прямого действия.

Первое, что бросается в глаза в ходе анализа конституционного текста, - довольно размытая система конституционных ценностей. Например, ст. 3 Конституции в один ряд с ценностью универсального характера - достоинством человека - ставит жизнь, здоровье, неприкосновенность и безопасность человека. Но ведь жизнь человека не имеет такого универсального характера, как достоинство человека, поскольку возможны исключения из правил. Например, может быть отдан приказ, которым подвергается серьезному риску определенное военное подразделение с целью сохранения его обороноспособности либо по определенным оперативным или стратегическим соображениям.

При этом градация конституционных ценностей скрыта, - она "приоткрывается", если анализировать сам конституционный текст: достоинство человека - триада ценностей ("права и свободы человека и гражданина, суверенитет и территориальная целостность Украины") - положения разделов І, ІІІ, ХІІІ, изменения в которые вносятся по более жесткой процедуре. Это имеет ключевое значение для деятельности судов и толкования Конституции.

Второе. К процессу защиты этих ценностей имеет определенное отношение Конституционный суд Украины, призванный обеспечивать верховенство Конституции. Но нам известны знаменательные "обострения" между католическим и православным Рождеством, которые иногда находят на отечественный орган конституционной юстиции. Пример этого - решение о возможности баллотироваться в третий раз подряд на должность президента Леониду Кучме. Или решения в социальных делах, в которых Судом приводилась сомнительная аргументация.

Третье. Является большой роскошью только в ст. 64 и ст. 85 Конституции упоминать как критерии допустимых пределов ограничений прав человека экстраординарные средства защиты Конституции - военное и чрезвычайное положение. Такие средства защиты Конституции по крайней мере подлежат надлежащей кодификации и детализации.

Четвертое. Конституция в сфере прав человека содержит странный гибрид либерального и советского подходов. В частности, самой большой проблемой является изложение социальных прав, поскольку они выглядят как голая политическая декларация, как намерения о действиях государства. Такие действия не подкреплены ни институционально, ни процедурно конкретными обязанностями государства в соответствующих сферах.

Пятое. Довольно анахроничными являются конституционные положения, определяющие принципы организации общества: они, скорее, направлены на отношения иерархии со странным объединением элементов либерализма. В вопросах организации гражданского общества и политической системы почти игнорируются принципы самоорганизации и саморегулирования, а защитить их через интерпретацию конституционных прав и свобод довольно сложно, примером чего является регулирование вопросов свободы объединений или отношений собственности.

Шестое. Механизм легитимации публичной власти выписан довольно декларативно и поверхностно. Прежде всего бросается в глаза отсутствие института народной правотворческой инициативы, ведь всеукраинский референдум по народной инициативе является его паллиативом. Не способствует углублению легитимности власти отсутствие определения моделей парламентских и местных выборов, являющихся непостоянными и нестабильными.

Седьмое. Ключевым вопросом для переходных демократий является дилемма суверенитета парламента и судебного конституционного контроля. В отечественных реалиях она обычно выливается в тиранию парламентского большинства, которое на самом деле модерируется властью (симбиоз институтов президента и правительства). Противовесом тирании парламента как раз и служит судебный конституционный контроль. Поэтому без надлежащих гарантий независимости Конституционного суда, выбора оптимальной модели полномочий и формирования качественного его состава трудно говорить о достижении ключевой цели конституционного регулирования, а именно - разделения власти.

Восьмое. Вопрос децентрализации власти зависит не так от федерализма, как от реализации местного самоуправления. Сегодня конституционная модель местного самоуправления не реализована из-за некачественного законодательства и ненадлежащей административной практики. В частности, сохранена целиком советская система административно-территориального деления.

Девятое. Состояние правосудия - самое проблематичное, поскольку нет надлежащих гарантий независимости судов. При этом на сегодняшний день имеем ситуацию, что суды создаются не на основе закона, а президентом. Не решены вопросы присоединения к Римскому уставу и признанию юрисдикции Международного уголовного суда. Ненадлежащим образом формируется судейская магистратура, которую олицетворяет Высший совет юстиции, что открывает перед властью широкие возможности для модерирования судейского корпуса и нивелирует конституционные гарантии независимости правосудия.

Конституционная реформа? Санация?

Вот такие непростые вопросы следуют из конституционного аудита. Так нужна ли конституционная реформа - или же достаточно конституционной санации?

Пройдемся по пунктам.

Первое. Проблемы реализации Конституции лежат в плоскости сложностей применения судами ее положений как норм прямого действия. Только на третьем плане выступают сами юридическо-технические недостатки самой Конституции.

Другое, что препятствует надлежащей реализации Конституции, - доминирование юридического позитивизма. Ссылаясь на формальный закон, с таким правосознанием (если это так можно назвать) органы власти принимают несправедливые по сути решения, нарушая основополагающие права человека. Еще в своих знаменитых "Пяти минутах философии права" Густав Радбрух предостерегал от такого понимания права, поскольку в свое время это был прямой путь к оправданию преступлений нацистов.

Второе. Для защиты конституционных ценностей должна быть изменена практика формирования Конституционного суда. Например, в европейских странах конституционных судей отбирают среди высококвалифицированных профессоров преимущественно в сфере конституционного, административного, международного и гражданского права, адвокатов и правозащитников. Заведено вводить также в состав этого органа нескольких судей из высших судов, хорошо разбирающихся в процессуальном праве, ведь большинство профессоров вопросы процедуры подчас игнорируют. Вопрос ответственности конституционных судей лучше передать аполитичному институту, но никак не органу власти, их назначающему.

Расширение полномочий Конституционного суда важно, поскольку именно орган конституционной юстиции должен рассматривать конституционные жалобы частных лиц, жалобы о нарушении прав местного самоуправления, вопрос о роспуске политических партий или об ответственности высших должностных лиц и т.п.

Третье. В достаточно интенсивной ревизии нуждается законодательство о военном и чрезвычайном положении. Прежде всего, следует ограничить свободу решений исполнительной власти в определении допустимых границ ограничения прав и свобод человека. Среди конституционалистов уже стало общепризнанным, что должен быть введен трехсложный тест (пропорциональность) ограничения прав человека: 1) на основании закона; 2) насущной необходимости в демократическом обществе;
3) обеспечения национальной безопасности, общественного порядка, защиты прав и свобод других людей, авторитета и беспристрастности правосудия. Важно соблюдать требования недопустимости нарушения сущности содержания основоположного права ни при каких условиях или обстоятельствах.

Думаю, многие вопросы, касающиеся введения хотя бы чрезвычайного положения в условиях внешней агрессии, связаны именно с проблемами выяснения в соответствующем указе президента допустимых границ ограничения прав человека.

То же, скорее всего, касается и отсутствия официального заявления власти в порядке ст. 15 Европейской конвенции по правам человека о том, что в условиях общественной опасности, угрожающей жизни наций, Украина вынуждена принимать меры, отступающие от ее обязательств по этой Конвенции. Но этот вопрос связан с ответственностью должностных лиц, которые должны сформулировать такое официальное заявление о границах допустимого отклонения Украины от международных обязательств.

В целом, в Конституцию желательно внести изменения, которые усилили бы парламентский контроль и конкретизировали допустимые границы ограничений прав человека государством в случае наступления определенных общественных угроз, посягающих на жизнеспособность наций.

В этом плане следует сформулировать процедуру ограничения определенных социальных обязательств в случае наступления чрезвычайных экономических обстоятельств. Эти вопросы обычно связаны с секвестром государственного бюджета. Поэтому правительство сначала должно инициировать обсуждение общественной необходимости их введения и только по результатам общественного обсуждения и парламентских дебатов вводить на основе закона определенные меры по ограничению размера социальных выплат и обязательств государства. Это должно осуществляться на определенный срок и контролироваться парламентом.

Законодательство нуждается в корректировке по вопросу определения различных предельных общественных обстоятельств, являющихсяся переходными между чрезвычайным или военным положением, что прежде всего связано с явлением прокси-войны. С этой целью необходимо немедленно ратифицировать Римский устав, для чего достаточно внести соответствующие разъяснительные замечания в ст. 124 Конституции относительно признания юрисдикции Международного уголовного суда на основании международного договора Украины.

Четвертое. Права человека базируются на человеческом достоинстве, они являются конкретными проявлениями достоинства человека. Например, боннский Основной закон Германии вообще не содержит социальных прав. Но Федеральный конституционный суд "выводит" и защищает социальные права на основании толкования конституционных принципов социального государства, уважения достоинства личности, равенства, свободы.

Социальные права и социальные обязательства государства можно модифицировать путем ревизии социального законодательства, которое и так несовершенно в связи с откровенной декларативностью и отсутствием надлежащих ресурсов, что подрывает авторитет Конституции. Социальное законодательство, прежде всего, должно быть ориентировано на адресную социальную помощь, что снизит порог коррупциогенности социальных услуг или доступа к социальным благам. Закон в социальной сфере должен быть больше наполнен процедурным и институциональным содержанием, предусматривая конкретные алгоритмы предоставления социальных услуг социально незащищенным гражданам.

Пятое. Эффективность разделения власти как средства ограничения власти, как бы это удивительно ни звучало, обусловлена состоянием гражданского общества. Традиция республиканизма в Украине проявляется не только в том, что власть принадлежит народу, который через выборы формирует органы власти, но и в механизмах подотчетности и подконтрольности власти. В случае угрозы тирании такой механизм проявляется, как свидетельствует опыт, в традиции Майдана. Он предусматривает социальное взаимодействие и координацию усилий для достижения общего блага - достоинства человека, общественного доверия, благополучия и процветания общества.

Мобилизация общества во время Евромайдана и в условиях внешней агрессии со стороны Российской Федерации удостоверила становление политической нации в Украине, что содействовало объединению общества вокруг общих ценностей и целей.

Власть на это должна реагировать адекватно. Ведь по уровню экономических свобод Украина пока что находится далеко за пределом первой сотни стран мира, т.е. на
162-м месте и на последнем месте среди стран Европы. В действительности идея регулирования довольно часто отождествляется с волей государства и способностью к принуждению или монополии на насилие. Хорошо, что хоть этот вопрос не сводится к пресловутой формуле Карла Шмитта: "Суверенитетом владеет тот, кто способен объявить чрезвычайное положение".

Поэтому на примере экономических свобод мы видим настоятельную проблему снижения уровня регулирования не в разы, а хотя бы на порядок. Так же должны решаться вопросы уменьшения количества министерств и различного рода ведомств и контрольных структур. Но критически важна здесь эффективность административного судопроизводства, не всегда надлежащим образом исполняющего свою миссию ограничения произвола исполнительной власти.

Шестое. Легитимация власти связывается, по крайней мере, с введением в Конституцию народной правотворческой инициативы. Уместно было бы признать право 500 тыс. избирателей инициировать сбор подписей в поддержку определенного законопроекта, который, при условии соблюдения требований процедуры, обязана рассмотреть Верховная Рада по сути. Так же следует определить конституционные рамки избирательной системы депутатов парламента, которые должны избираться по открытым региональным партийным спискам. Если будет вводиться мажоритарная система большинства, то она должна обязательно включать выборы парламентариев только на основании абсолютного большинства, что не исключает проведения второго тура голосования. И, наконец, - нужно прекратить популистские разговоры о лишении депутатской неприкосновенности. В действительности сегодняшний абсолютный мандат парламентария уместно существенным образом ограничить. За основу можно взять финскую модель, согласно которой депутат может быть задержан на месте совершения преступления без разрешения парламента. Этот же подход надо применить к судьям.

Седьмое. При смешанных и парламентских формах правления разделение власти проходит по линии парламентское большинство (правительство) - оппозиция. При нашей смешанной форме правления дополнительное возмущение сюда вносит "дуализм" исполнительной власти. Ведь, если президент не опирается на парламентское большинство, конституционная процедура формирования правительства имеет как следствие период "сосуществования" - конкуренцию компетенций президента и правительства, опирающуюся на парламентское большинство. Так или иначе, это угрожает тиранией парламентского большинства, а в случае слабой структуризации парламента - слабой контролированностью правительственного политического курса и злоупотреблениями. Здесь помогли бы процедуры конструктивного вотума и вотума доверия, существующие сегодня в ограниченных формах. В таких условиях важен судебный конституционный контроль, который на началах независимости и беспристрастности вводит этот бурный политический процесс в конституционные рамки.

С точки зрения народного представительства и природы принятия решений, утверждение, что парламент в этом процессе представляет большинство, - слишком смелое. Главное здесь - институциональные гарантии процедурной демократии и баланса интересов большинства и меньшинства. Такие гарантии может обеспечить Конституционный суд, качественное формирование состава которого и правильные, взвешенные процедуры ответственности конституционных судей позволят выступать арбитром в этих общественно-политических дебатах относительно реализации Конституции.

Необходимо также развить положение Конституции о парламентском контроле над применением органами дознания, досудебного следствия и спецслужбами средств внешнего слежения и введения других способов ограничения прав человека и основополагающих свобод.

Восьмое. Децентрализация власти связана с многочисленными мифами, которые надо развенчивать. Во-первых, децентрализация в Украине находится в зачаточном состоянии, поскольку конституционная модель местного самоуправления, из-за ограниченности местных ресурсов, не реализована. Во-вторых, принимая во внимание аутентичную конституционную традицию, странно было бы говорить о какой-то федерализации Украины. Эти вопросы лежат в плоскости суверенных решений Украины.

В действительности, децентрализация власти состоит в модернизации административно-территориального устройства, которое на сегодняшний день - полностью советское. Эффективность местного самоуправления измеряется самодостаточностью территориальных общин. И здесь необходимо полностью поддержать идеи укрупнения территориальных общин, чтобы они были в состоянии самостоятельно предоставлять образовательные, коммунальные услуги, услуги по здравоохранению и т.п., хотя бы базового уровня. Критически важно, чтобы работали национальные программы выравнивания развития общин, и чтобы было введено перераспределение между налогами национального и местного уровней. Поэтому существует вопрос децентрализации власти, состоящий в перераспределении властных полномочий от территориальных общин через региональный до уровня государства, т.е. в реализации принципа субсидиарности.

Девятое. Реально независимый и беспристрастный суд способен надлежащим образом защитить конституционные ценности и принципы, прежде всего права человека и основополагающие свободы. Это начинается как с учебных программ подготовки судей, формирования судейского корпуса, так и с дисциплинарной ответственности судей. Обеспечение независимости судейской магистратуры - Высшего совета юстиции - возможно, если этот орган будет формироваться преимущественно из судей. Именно Высший совет юстиции должен решать вопрос формирования судейского корпуса и дисциплинарной ответственности судей с правом расследования обстоятельств нарушения судьями присяги и требований несовместимости. И, наконец, необходимо ввести настоящий суд присяжных, который бы определял в отдельных категориях уголовных дел факт совершения состава преступления - или отсутствие такового, а не микст суда шеффенов с советским вариантом суда "народных заседателей", как это есть теперь. С целью углубления доступа к правосудию нужно ввести мировые суды, которые на основе закона будут рассматривать мелкие имущественные споры и правонарушения.

Итак, в целом проблема состоит в надлежащей реализации действующей Конституции Украины, еще далеко не исчерпавшей своего потенциала. Конечно, ее положения надо корректировать. Но задавать вопрос об основательной ревизии Конституции вряд ли уместно. Главным приоритетом должна быть надлежащая реализация конституционных положений в законодательстве, административной и судебной практиках. Основными ориентирами в этом должны быть основополагающие ценности - достоинство человека, свобода, равенство, демократия, верховенство права, суверенитет и территориальная целостность Украины.