ДВЕ КОНЦЕПЦИИ СВОБОДЫ И УКРАИНА

В 1991 году Украина приняла Акт провозглашения независимости, положив начало конституционному процессу ограничения некогда тоталитарной государственной власти, доставшейся нам в наследство от Советского Союза. Между тем, в бурном потоке событий того года остались совершенно незамеченными два события конституционной истории. Ровно два столетия назад революционная Франция приняла свою первую Конституцию, а билль о правах стал частью Конституции США. Однако события двухсотлетней давности продолжают оказывать огромное влияние на теорию и практику построения современного украинского конституционного государства.

Конституции никогда не принимаются неожиданно, даже когда они принимаются ночью. Они являются результатом практической политики, процесса кардинальных изменений. Так, либерально-демократические революции неотделимы от реально действующих, юридических Конституций, которые гарантируют права и свободы. Но слово «свобода» имеет два противоположных значения: настолько противоположных, насколько были противоположными по целям и задачам американская и французская революции конца ХVIII столетия. Речь идет о понимании свободы как свободы человека от любого государственного произвола, в первую очередь от произвола законодательного органа, или о свободе в соответствии с законом для защиты от произвола исполнительной и судебной власти. И вот сейчас перед украинским обществом, точно так же, как и перед наукой конституционного права, стоит свобода выбора концепции свободы.

Теоретическое развитие концепции свободы начинается в ХVIII веке в двух странах: Англии и Франции.

В Англии прекрасно понимали, что такое «свобода» и до того; это был образ жизни и мышления, который отражался в судебной практике, в принципах общего права, в первом конституционном документе - Великой хартии вольностей 1215 года. Британская концепция свободы несистематична и ситуационна; это свобода столкновения различных интересов граждан и государственных институтов, свобода заключения взаимных договоренностей, где произвол считается их нарушением. Адам Смит писал, что «каждый человек до тех пор, пока он не нарушает законы справедливости, остается абсолютно свободным преследовать свои интересы своим способом; благодаря наличию «природной системы свобод» как внегосударственной сферы деятельности. (В свою очередь Д.Локк проводит аналогию между политическим организмом и английским пониманием доверительного общества (траста): законодательный орган как поверенный должен заниматься защитой природных прав граждан-доверителей, в противоположном случае он утрачивает свои полномочия.

Итак, английская концепция свободы - это «слоеный пирог», нижним слоем которого является государство как политическая организация общества, а верхним - «природная сфера свободы» в виде системы неотчуждаемых природных (естественных) прав человека. Ни при каких условиях эти слои не смешиваются друг с другом.

Английские поселенцы принесли в Америку эту концепцию «цивилизованного невосприятия произвола», что и было блестяще реализовано в законах Новой Англии. Однако граждане новой республики пошли дальше исторического опыта английского конституционного наследия. Под гнетом британской короны зарождается экспериментальная идея о необходимости защиты основных прав человека от законов, а не только в соответствии с ними. Поэтому правовой целью американской революции явилось закрепление этой идеи о защите неотчуждаемых (конституционных) прав человека от законов Вестминстера в тексте Конституции. Духом «природной сферы свободы» человека, которую не может разрушить монарх и парламент, была пропитана американская Декларация о независимости. Словами Т.Джефферсона, каждый человек получает свои права от Бога, вместе с жизнью он наделяется правом на свободу и самостоятельность, что позволяет людям сознательно заключить договор и создать государство, цель которого заключается в обеспечении этих прав. Этот договор, который называется Конституцией, является верховным правом даже по отношению к законам, принимаемым народными представителями. Подлинная цель американского Билля о правах (первых десяти поправок к Конституции, закрепляющих основные права человека) как раз и состояла в том, чтобы изъять определенные темы из сферы политических склок, из круга доступных парламентскому большинству и чиновникам вопросов и зафиксировать их в качестве таких правовых принципов, которые применяются в судах.

Как неоднократно отмечалось в американской литературе того времени, нельзя проводить голосование по вопросу основных прав и свобод человека, они не зависят от исхода каких бы то ни было выборов. Главной идеей американской «либеральной демократии» было создание государства, отделенного от общества, поэтому воля народа - это воля свободных людей, наделенных неотчуждаемыми правами. Воля народа фиксируется в Конституции, а не в законах, принимаемых Конгрессом, и, соответственно, не зависит от результатов выборов. Наиболее рельефно эта идея реализовалась в первой поправке к Конституции США: «Конгресс не может издавать законов, устанавливающих какую-либо религию или запрещающих ее свободное вероисповедание, ограничивающих свободу слова или печати…».

Французская концепция свободы также возникает из революционной необходимости применить английскую практику свободного сосуществования государства и его граждан для своих нужд. Под влиянием идей просветителей (основанных на картезианском рационализме, и Ж.-Ж. Руссо с его народным суверенитетом) французская копия оказалась совершенно иной, чем ее английский оригинал. Свобода по-французски - это социальная утопия рациональной организации общества, целенаправленный результат деятельности «просвещенных» государственных чиновников, а не свободная от государственного вмешательства деятельность граждан, которые обмениваются на неограниченном рынке товарами, услугами и информацией. Иными словами, французская концепция свободы - это помещенный в реторту искусственный продукт, созданный в тиши кабинетов отдельных интеллектуалов. Вместе с тем, нельзя сказать, что идея основных (конституционных) прав человека не присутствовала в ходе французских революционных преобразований. Декларация прав человека и гражданина, принятая через два месяца после падения Бастилии, во второй статье провозглашала целью политического объединения сохранение естественных и неотчуждаемых прав человека, которыми являются свобода, собственность, безопасность и сопротивление угнетению. Однако она так и осталась декларативным документом, политическим лозунгом. Дело в том, что французская революция не имела ничего общего с идеей судебной защиты основных прав человека от государства. В отличие от американской, французская революция совершилась в стране, имеющей долгую историю, которой в наследство достались старые бюрократические институты, неподдающиеся радикальным изменениям.

Главной движущей силой для развития этой революции стал парламент: он пришел на место бывшего суверена - монарха, получил все монархические привилегии и провозгласил принцип верховенства закона. Поэтому свобода на европейском континенте стала отождествляться с разрешением делать то, что не запрещено законом. Иными словами, свобода - это то, что не запрещено парламентским большинством. Что же делать, если парламентское большинство запрещает основные права человека, отдавая гражданина на произвол государства? Увы, этот вопрос долгое время так и оставался без ответа.

Французские революционеры, отправляя «ancien regime» («старый режим») на свалку истории, не позаботились о заключении нового общественного договора, который гарантирует природную систему свободы, основанную на юридических гарантиях защиты основных прав человека, в том числе и от Народного собрания. Франция увлеклась Руссо, одним из первых ученых, кто заменил суверенитет монарха на суверенитет народа. Идея великолепна, если она означает, что никто не может властвовать над людьми и управлять ими могут только они сами посредством законов.

Кто же является новым, суверенным источником власти, которая создает законы? Естественно, весь народ. В законе должна выражаться общая воля всех граждан за вычетом воли отдельных граждан, преследующих противоположные интересы. Как объясняет Руссо, «отбросьте взаимно уничтожающиеся крайности; в результате сложения оставшихся расхождений получится общая воля», то есть воля большинства, получившаяся путем нехитрых математических упражнений. Что же делать тем, кто остался в меньшинстве? Оказывается, по Руссо, меньшинство просто заблуждается относительно общей воли и принадлежащий к меньшинству гражданин должен быть благодарен за то, что его обязывают выполнять волю большинства и тем самым освобождают от его собственных ошибок.

Ж.-Ж. Руссо не волновало то обстоятельство, что со ссылкой на ошибку индивида его могли лишить основных прав, так как для Руссо народ и государство составляли единое целое, спаянное общей волей народа. Поэтому носителем народного суверенитета может быть кто угодно, даже отдельная личность. Неудивительно, что мысль Руссо о посланном провидением муже-законодателе была любимой цитатой Наполеона.

Народный суверенитет и по сей день является привлекательной идеей - «когда политик выигрывает и прибирает к рукам представительство народного суверенитета, он приобретает тотальную власть» (Б.Констант). Произвол парламентского большинства как раз и называется «тоталитарной демократией», а стремление французского парламента к неограниченной власти встретило сильное и жесткое сопротивление со стороны монарха, дворянства и церкви, которым содействовали королевские суды. Это привело Францию к якобинскому террору, гражданской войне и к правлению Наполеона. В этой борьбе идея конституционных гарантий неотчуждаемых прав человека была полностью забыта.

На французскую революцию повлияла идея народного суверенитета о том, что не существует основных прав, противоположных общей воле. Французы передали заботу об основных правах человека парламенту: они создаются и гарантируются законом, кроме того, они защищаются в суде в соответствии с законом; не существует прав, противоположных закону, поэтому они не получили конституционную защиту. Вся послереволюционная политическая борьба во Франции велась не в целях защиты конституционных прав человека, а за демократию, то есть за верховенство парламента над исполнительной властью.

Только ужасы тоталитарного нацистского режима во второй половине ХХ века заставили научные и политические круги Франции, как, впрочем, и других европейских стран, вернуться к идее конституционной защиты основных прав человека, в том числе и от законов, их нарушающих. Это впервые произошло в 1971 году (спустя 182 года с момента принятия французской декларации 1789 года), когда Конституционный совет Франции, созданный Пятой республикой, признал неконституционным закон, ограничивающий свободу объединений граждан. Принимая это решение, Конституционный совет сослался на конституционные принципы, Декларацию прав человека и гражданина 1789 года, преамбулу Конституции Четвертой республики и на «республиканскую традицию». Так был развенчан миф о «тотальности общей воли», потому что теперь «законы не выражают общую волю до тех пор, пока они не соответствуют Конституции». Заметим в этой связи, что с тех пор к французской концепции свободы относятся скептично уже и в самой Франции.

Практика строительства государственного социализма в СССР подходит вплотную к реализации идеи Руссо о нерушимом единстве государственной власти, которая служит интересам рабочих и крестьян, а также милостиво включенной иногда в ипостась святой троицы интеллигенции ради полной иллюзии гармоничного общества. Того общества, в котором основные (конституционные) права человека навсегда отданы государству в обмен на мнимое единство. Поэтому учение Руссо о священном браке единой государственной власти с народным суверенитетом легло в основу работ правоведов-идеологов тоталитарных режимов ХХ столетия.

Так, К.Шмидт, злой гений и главный государствовед нацистской Германии, подхватывает идею прихода к неограниченной власти отдельного человека как воплощения единства нации, то есть народа и государства, спаянных духом национал-социализма. А.Вышинский, сталинский помощник на правовом фронте, фактически воспроизводит идеи Руссо в каноническом определении советского права как совокупности правил поведения, установленных в законодательном порядке властью трудящихся, выражающих их волю. После уничтожения «эксплуататорских классов» советское право стало определяться как «воля советского народа, возведенная в закон».

Таким образом, утопическая французская концепция свободы теоретически обосновала иллюзорное единство государства и народа, связанных «общей волей». При этом совершенно не имеет значения, кто выражает эту волю от имени народа: парламент, харизматическая личность или партия.

Советский «конституционалист» того времени И.Степанов так описывает механизм выражения воли народа в СССР: «Партия, формулируя политику, оформляет ее политическими решениями, резолюциями, постановлениями, обращениями, письмами и т.д. Разработанные в соответствии с требованиями программы и устава партии, эти документы положены в основу законов и иных нормативных актов, передавая их духу и букве глубокий партийно-политический смысл».

Исходя из сказанного, основная идея проводимой в Украине конституционной реформы, на мой взгляд, должна сводиться к замене этого «глубокого партийно-политического смысла» нормативных актов на общегуманитарный смысл их соответствия духу и букве основных прав и свобод человека и гражданина, которые закреплены во втором разделе действующей Конституции Украины. Причем параллельно должна производиться замена скрытой руссоистской концепции правопонимания на действенные правовые механизмы реализации восходящей к А.Смиту концепции свободы во имя обеспечения приоритета конституционных прав человека. И если Конституция гарантирует свободу, а не является визитной карточкой государства в международном либеральном клубе, где дают деньги, то конституционная защита основных прав человека должна быть обеспечена.