Служебные произведения: хаос вытесняет правопорядок

«Известно, что идеальной системы законодательства, без коллизий, не существует. Современная проблема заключается не в том, что есть коллизии, а в том, что за последние два десятилетия их удельный вес постоянно возрастает и превышает разумные пределы. Количество переходит в новое качество, хаос вытесняет правопорядок», — так написал Виктор Жуков в статье «Коллизии в системе законодательства Украины по интеллектуальной собственности: причины их возникновения». Чтобы в этом убедиться, достаточно проанализировать изменения хотя бы в одной сфере авторского права — авторском праве на произведения, созданные авторами в связи с выполнением трудового договора.

Именно анализ изменений в норме закона о произведениях, созданных авторами в связи с выполнением трудового договора, позволяет увидеть причины нарастания хаоса на правовом поле авторского права и сформулировать предложения, как их устранить.

Начнем, как говорят, плясать от печки, то есть от первой редакции Закона Украины «Об авторском праве и сопредельных правах» (далее — Закон об авторском праве), принятого Верховной Радой в 1993 году.

Согласно статье 20 этого закона авторское право на произведение, созданное по договору с автором, работающим по найму, принадлежит автору, а исключительное право на использование произведения принадлежит лицу, с

которым автор находится в трудовых отношениях (работодателю), если иное не предусмотрено договором.

Автору произведения выплачивалось авторское вознаграждение за создание и использование произведения. Размер и порядок выплаты вознаграждения устанавливался в трудовом договоре.

По моему мнению, авторы и работодатели получили отличную правовую конструкцию нормы закона о произведении, созданном по договору с автором, работающим по найму.

Во-первых, работодатель получал монополию на использование произведения всеми известными способами на срок действия авторского права. В связи с тем, что работодателю принадлежало исключительное право на использование произведения, автор не мог предоставлять третьим лицам лицензию на использование произведения.

Однако и работодатель также не имел права выдавать третьим лицам разрешение на использование произведения. Для получения такого права работодателю необходимо было заключать с автором произведения лицензионный договор.

Во-вторых, авторы получали авторское вознаграждение за создание и использование произведения.

Авторское вознаграждение за создание произведения выплачивалось независимо от заработной платы, начислявшейся наемным работникам согласно должностным окладам.

Авторское вознаграждение за создание произведения называется гонораром и начислялось по ставкам (расценкам) авторского вознаграждения. Объединение фиксированной оплаты за отработанное время и авторского вознаграждения за создание произведения является сдельно-почасовой системой оплаты творческой работы авторов произведений. Это вознаграждение включается в основную заработную плату автора.

В-третьих, работодатель включал авторское вознаграждение за создание и использование произведения в свои затраты. Для оповещения об авторском праве работодатель на каждом экземпляре произведения проставлял знак ©, указывал имя автора произведения и год первой его публикации.

Следует отметить, что к разработке Закона об авторском праве были привлечены лучшие специалисты, получившие юридическое образование, ученую степень и практический опыт еще в СССР.

В 2001 году была принята новая редакция Закона об авторском праве, в котором появляются термин «служебное произведение» и статья 16 «Авторское право на служебное произведение».

Согласно новой редакции закона, работодателям принадлежат исключительные имущественные права на служебное произведение, если иное не предусмотрено трудовым договором (контрактом) и/или гражданско-правовым договором между автором и работодателем. Теперь имущественные права на служебное произведение признаются нематериальными активами работодателя. Это означает, что работодатель потерял возможность включать заработную плату автора,

начисленную в период создания произведения, и вознаграждение за создание произведения в затраты, поскольку эти затраты включаются в первоначальную стоимость нематериального актива.

Необходимо обратить внимание на еще одну новацию в статье 16: гражданско-правовой договор, согласно которому определяется принадлежность исключительных имущественных прав на служебное произведение. Понятно, что настоящий договор следует составлять до начала работ над созданием произведения.

Настоящий договор не может быть лицензионным договором и договором о передаче (отчуждении) имущественных прав, поскольку произведение еще не создано. Договор не может быть и договором заказа, поскольку служебное произведение создается автором в порядке выполнения служебных обязанностей согласно служебному заданию или трудовому договору (контракту) между ним и работодателем.

Что это за договор? Каков предмет договора, какие у него существенные условия? Ответов на эти вопросы я не нашел.

Согласно статье 16, авторам служебных произведений выплачивается вознаграждение за его создание и использование, размер и порядок выплаты которого устанавливается в трудовом договоре и/или гражданско-правовом договоре между автором и работодателем.

Следует отметить, что авторам служебных произведений не может выплачиваться вознаграждение за его использование, поскольку автор не передает работодателю права на использование служебного произведения. У работодателя это право возникает в силу закона. Для оповещения об авторском праве работодатель на каждом экземпляре произведения проставляет знак ©, указывает свое имя (название) и год первой публикации произведения.

1 января 2004 года вступила в силу новая редакция Гражданского кодекса Украины, который содержит книгу IV «Право интеллектуальной собственности». В этой книге нашлось место для статьи 429 «Право интеллектуальной собственности на объект, созданный в связи с выполнением трудового договора».

Согласно части 2 статьи 429 имущественные права интеллектуальной собственности на объект, созданный в связи с выполнением трудового договора, принадлежат совместно работнику, который создал этот объект, и юридическому или физическому лицу, где или у которого он работает, если иное не указано в договоре.

Считаю, что эта новелла значительно усложняет жизнь работодателям, поскольку согласно статье 428 ГКУ имущественные права на служебные произведения, принадлежащие нескольким людям, могут осуществляться по договору между ними или совместно. Это означает, что распоряжаться имущественными правами на служебное произведение работник и работодатель могут согласно договору или совместно. В договоре также определяется размер вознаграждения, которое работодатель выплачивает работнику за использование служебного произведения. При отсутствия такого договора работник и работодатель могут нарушать имущественные права на служебное произведение.

Из статьи 428 выплывает, что принадлежность имущественных прав на служебное произведение определяется трудовым договором, а не договором гражданско-правового характера, как записано в статье 16 Закона об авторском праве.

В связи с тем, что с принятием нового ГКУ не были внесены соответствующие изменения в статью 16 Закона об авторском праве, образовалась коллизия в части принадлежности имущественных прав на служебные произведения.

Несколько слов о замене в статье 429 субъекта авторского права на служебное произведение с автора на работника. Такая замена породила у многих юристов сомнения в наличии у автора служебного произведения авторского права на результат творческой работы после его увольнения. Ведь работника больше нет.

Дальнейшие изменения нормы закона о служебных произведениях можно дать под рубрикой «Нарочно не придумаешь».

Законом № 1667-IX от 15.07.2021 года были внесены изменения в статью 440 ГКУ и статью 16 Закона об авторском праве, которые могут отправить в нокаут автора и работодателя одновременно.

Статья 440 ГКУ дополнена частью 3, дающей понятие момента, с которого работодатель приобретает имущественные права на служебное произведение. Не знаю, как другие, а я без смеха сквозь слезы прочитать это предложение не могу.

Приведем его дословно.

«Юридическое или физическое лицо, где или у которого работает работник, который создал произведение в связи с выполнением трудового договора (контракта), приобретает имущественные права интеллектуальной собственности на такое произведение согласно этому Кодексу или договору в момент, следующий за созданием такого произведения, если иное не установлено договором».

Остановимся на моменте как мере времени. Известно, что авторское право возникает с момента создания произведения. В этом случае моментом является точка на оси времени.

В связи с тем, что работодатель приобретает имущественные права в момент, следующий за моментом создания произведения, то между этими моментами проходит некоторое время. Какое это время: наносекунда, секунда, минута или другая мера времени? Ответа на вопрос мы не знаем. Например, в Англии в средние века использовался момент как мера времени, равная полутора минутам в день равноденствия.

Можно предположить, что в периоде между моментами автор может умереть и работодателю придется иметь дело с его наследниками.

Учитывая, что работодатель приобретает имущественные права на служебное произведение, то согласно части 3 статьи 16 Закона об авторском праве он должен выплатить автору, кроме вознаграждения за создание и использование произведения, еще и вознаграждение за передачу имущественных прав.

Непонятна причина, по которой нужно было вносить изменения в статью 440, ведь первый абзац части 3 повторяет содержание части 2 статье 429, а все прочее можно было спокойно прописать в Законе об авторском праве.

От следующих новаций хоть стой, хоть падай

Предлагается авторское вознаграждение за создание и использование произведения, а также за передачу имущественных прав на служебное произведение включать в заработную плату автора.

Господа новаторы, нельзя впрячь в телегу коня и трепетную лань, ведь на вознаграждение за создание произведения начисляется ЕСВ, а на вознаграждение за использование произведения и передачу имущественных прав ЕСВ не начисляется. Хочу напомнить, что согласно Налоговому кодексу Украины эти виды вознаграждения включаются в совокупный месячный доход автора.

Следует заметить, что часть 2 статьи 16 Закона об авторском праве подверглась кардинальным изменениям. Теперь в ней речь идет о распределении имущественных прав на служебное произведение. Но о каком распределении может идти речь, если согласно статье 428 ГКУ имущественные права на произведение, принадлежащие нескольким людям, могут осуществляться по договору между автором и работодателем либо совместно. Возникает вопрос: каков предмет настоящего договора, какие у него существенные условия?

Мониторим Интернет, чтобы найти ответ на этот вопрос. На вэб-сайте Министерства экономики Украины есть образец договора о распределении имущественных прав на служебное произведение. Анализ предмета договора и существенных условий позволяет утверждать, что это никакой не договор о распределении имущественных прав, а обычный договор о передаче (отчуждении) имущественных прав на произведение.

Авторам и работодателям не следует расслабляться, поскольку не за горами другие потрясения.

В Верховной Раде зарегистрирован проект закона № 5552 от 24.05.2021 года, которым вводится новая редакция Закона об авторском праве. Зарегистрированы четыре альтернативных законопроекта. Чтобы узнать, какие изменения ожидают служебные произведения, проанализируем эти документы.

В связи с тем, что законопроекты были зарегистрированы еще до принятия закона № 1667-IX от 15.07.2021 года, то народным депутатам придется вносить изменения с учетом действующих норм законов о произведениях, созданных авторами в связи с выполнением трудового договора.

Выделим основные изменения, которые могут появиться в Законе об авторском праве.

Прежде всего необходимо обратить внимание на правовой механизм возникновения у работодателя имущественных прав на служебные произведения. В одних законопроектах имущественные права на служебное произведение переходят к работодателю с момента его создания, а в других — имущественные права на произведение принадлежат работодателю в силу закона с момента его создания.

Еще раз напомним читателям, что согласно действующей редакции статьи 16 Закона об авторском праве, имущественные права на служебное произведение переходят к работодателю в момент, следующий за моментом его создания.

В тех проектах, где имущественные права на произведение переходят к работодателю, есть авторское вознаграждение, которое выплачивается за переход имущественных прав. Если же имущественные права на служебное произведение принадлежат работодателю в силу закона, то вознаграждение за переход имущественных прав в законопроектах отсутствует.

Непонятна причина, по которой в новой редакции закона хотят закрепить право работодателя на завершение незавершенного произведения.

Можно предположить, что авторы этой новеллы забыли о части 2 статьи 8 Закона об авторском праве, согласно которой авторским правом охраняются произведения как обнародованные, так и необнародованные, как завершенные, так и незавершенные, независимо от их назначения, жанра, объема, цели (образование, информация, реклама, пропаганда, развлечения и т.п.).

Если имущественные права на незавершенное служебное произведение принадлежат работодателю в силу закона или перешли к нему в момент создания, то он может делать с ним все что хочет. Никакого специального права ему не нужно. Если же имущественные права на служебное произведение принадлежат автору, то тратить время и средства на завершение незавершенного произведения нет никакого смысла.

В некоторых законопроектах содержится норма об экспроприации имущественных прав на служебные произведения органами государственной власти. Почему экспроприация? Да потому, что имущественные права на служебное произведение переходят к работодателю — органу государственной власти без выплаты вознаграждения.

Как уже поняли читатели, причиной увеличения хаоса на правовом поле авторского права является привлечение к разработке проектов законов посредственных юристов. Профессионалов, к сожалению, не привлекают. Возможно, профессионалов не привлекают потому, что их нет рядом с народными депутатами.

Тридцатилетний опыт работы в сфере авторского права как автора и работодателя позволяет мне изложить свою точку зрения на правовое поле служебных произведений.

Во-первых, необходимо отказаться от доктрины общей собственности автора и работодателя на имущественные права на служебное произведение.

Во-вторых, нужно определиться с объемом имущественных прав на служебное произведение, которые в силу закона будут принадлежать работодателю: исключительное право на использование произведения или имущественные права в полном объеме.

Каждая из этих правовых конструкций имеет свои плюсы и минусы.

После уточнения объема имущественных прав, которые будут принадлежать работодателю, можно будет уточнить виды авторского вознаграждения, которые будут выплачиваться автору служебного произведения.