Как превратить концессию из пугающей диковинки в рабочий инструмент

Ажиотаж вокруг нового концессионного законодательства достиг своего апогея. С одной стороны, систематическая работа профильных экспертов позволила более-менее сформировать в обществе понимание, что такое сама по себе концессия и почему она так нужна для развития важнейших сфер экономики. А с другой - если ликбез по вопросу о необходимости концессии в целом можно официально считать успешно завершенным, то теперь на первый план выступает дискуссия совершенно иного уровня: а почему это не работает у нас, и что нужно сделать, чтобы концессия в Украине превратилась из пугающей диковинки в рабочий инструмент?

Регламентация взамен сидению на пороховой бочке

На самом деле порой простые истины оказываются наиболее трудными для осознания и применения, и ситуация с реформированием концессионного законодательства является ярким тому примером. Еще в 2006 г. 3 сформулировал ключевые принципы современного законодательства о концессиях, и первым среди них является требование о наличии четкой государственной политики в отношении проектов с участием частного сектора. Однако, как известно, до сих пор концессионные проекты преимущественно заканчивались, так и не начавшись (не дойдя до этапа финансового закрытия), а те единицы, которым посчастливилось перейти на стадию реализации, грешат многими недоработками, в основе которых, как правило, трудности взаимодействия концедента и концессионера, аннулирующие саму возможность государственно-частного партнерства как идеи. Баланс интересов в концессионных соглашениях настолько хрупок, что притирка двух разных миров, которыми по своей сути являются миры бизнеса и государства, сопровождается напряженным скрежетом, происходящим от поломки привычной системы.

При этом в наших реалиях государство, как субъект договорных отношений, берущее на себя ряд обязательств долгосрочного характера, представляет собой весьма опасного контрагента. Ведь выступая (или делая попытки выступить) равным субъектом в отношениях государственно-частного партнерства, одной из форм которого является концессия, государство держит в рукаве не просто козырь, а настоящую бомбу замедленного действия, грозящую взорваться в случае смены политиков, прежде гарантировавших стабильность законодательства. А учитывая скорость прихода политических деятелей и их ухода из кабинетов возглавляемых ими министерств, игра в сотрудничество с государством в большей степени напоминает сидение на пороховой бочке. Поэтому неудивительно, что единственными инструментами, которые могут дать хоть какие-нибудь гарантии стабильности отношений в пребывающем в состоянии гибридной войны государстве, выступают не пылкие речи, а четкая правовая регламентация порождаемых государственно-частным партнерством отношений и связанных с его реализацией процедур.

На самом деле законодательство о концессиях существует в Украине с конца 90-х годов ХХ в., однако степень его соответствия ожиданиям как бизнеса, так и государства настолько мала, что нынче более признанным является подход, согласно которому о концессионном законодательстве говорят преимущественно в будущем времени. Причем многообразие высказанных мнений/пожеланий/предсказаний в отношении нового концессионного законодательства порождает острую необходимость отделить зерна от плевел и четко выделить несколько ключевых моментов, которые, по нашему мнению, вне зависимости от дальнейших точечных дискуссий должны стать концептуальной основной для последующего развития концессионного законодательства.

1. Принцип "единого окна"

Неопределенность и коллективная безответственность - эти две вещи способны загубить самые прекрасные и благородные инициативы. Ведь, согласитесь, о межведомственных, а порой - даже внутриведомственных разногласиях и способности этих разногласий затормозить любой проект можно слагать легенды. Способно ли Минэкономразвития взять на свои плечи фактически функцию проектного менеджера? При всем уважении и признании квалификации сотрудников министерства - нет. Государство, госорган, как и любой его чиновник, априори воспринимаются как заинтересованные стороны. Но решает ли вопрос ответственности привлечение независимого советника? Тоже нет, ведь советник не имеет рычагов влияния и давления. Отсюда и рождается идея о создании проектного офиса-единого центра, наделенного необходимыми полномочиями для управления концессионными проектами, эксперты которого системно и целенаправленно будут готовить концессионные проекты, разрабатывать road maps для инвесторов и организовывать взаимодействие двух сторон - государственного и потенциального частного партнера.

Кстати, можно даже не пытаться льстить себе уникальностью нашей проблемы - мы отнюдь не первопроходцы. К примеру, не так давно, в середине августа, Дональд Трамп весьма наглядно показал забюрократизированность процесса получения разрешения на реализацию инфраструктурного проекта в США, продемонстрировав при этом соответствующую блок-схему длиной в человеческий рост. Однако бизнес не боится трудностей или риска - именно они являются неотъемлемыми предшественниками заработка. Но потенциальный инвестор должен иметь возможность просчитать этот риск, сопоставить его с возможными доходами, взвесить "за" и "против", и уж затем принять обоснованное решение, а не ввязываться в сомнительные авантюры. Потенциальный инвестор ожидает определенности в сроках, согласованности в действиях и понимания со стороны организатора конкурса его отнюдь не альтруистических интересов. Инвестор ожидает увидеть дорожную карту подготовки концессионного проекта, прохождения им всех кругов бюрократической машины, а также понять, кто будет ответственным за ее воплощение. Именно создание единого центра, уполномоченного на реализацию концессионных проектов, является самым логичным способом решения описанной проблемы, однако далеко не единственным.

2. Стабильность и предсказуемость

Всегда любопытно отслеживать, каким образом преподносятся общественности те или иные ключевые принципы новых законодательных актов. К сожалению, на этапе следования ключевой идеи от ее экспертной оценки до преподнесения новости для СМИ происходит тотальная трансформация, и закон о концессиях не стал исключением. Сейчас каждая презентация о концессиях, в том числе и проведенная Минэкономразвития 8 сентября официальная презентация нового проекта о концессиях, начинается со слов "упрощаем концессионное законодательство: из четырех законов делаем один". Однако упрощение концессионных механизмов отнюдь не является целью реформирования концессионного законодательства.

Концессия не должна быть "легким" инструментом - она должна быть доступным, предсказуемым, регламентированным четкими процедурами, эффективным механизмом взаимодействия бизнеса и государства. Достаточно ли для достижения данных параметров объединения четырех законов в один? Ответ очевиден - нет. Проблема заключается не в том, что у нас много концессионных законов, а в том, что они живут своей, противоречащей друг другу жизнью.

В то же время, согласно принципам ЕБРР, эффективный и успешный правовой режим концессий может предполагать как наличие отдельного рамочного закона, так и всеобъемлющего пакета законов, регулирующих концессии. Но ответ на вопрос "один или несколько" никоим образом не связан с критерием "простоты". Условиями, определяющими внешнюю оболочку концессионного законодательства, являются требования к максимальному обеспечению четкости, справедливости, предсказуемости и стабильности правовой среды для проектов с участием частного инвестора. И очень важно, чтобы позиционирование законопроекта проходило не на уровне "упрощения" как идеи фикс национального уровня, а на уровне осознания конечной цели, которая, ввиду сложности и комплексности задачи, очень легко со временем может и вовсе потеряться из виду.

В этом же ключе стоит упомянуть долгоиграющую идею о налоговых льготах для концессионера. Однако никакая налоговая льгота не может быть признана самодостаточной для привлечения инвесторов, если в стране отсутствует стабильность законодательства. Для урегулирования этой проблемы с точки зрения специального законодательства речь может идти о так называемой "дедушкиной оговорке" (grandfather clause), фиксирующей действующие на момент заключения концессионного соглашения нормы законодательства, не допуская ухудшения инвестиционного режима для концессионера. Разумеется, такая фиксация должна происходить в наиболее чувствительных для инвестора сферах - в налоговом, валютном, таможенном законодательстве и в лицензировании. Однако это не про нас - именно в перечисленных выше сферах государство имеет полномочия изменять нормы. Так о какой равности и предсказуемости у нас идет речь?..

3. Прозрачность конкурсных процедур и реализации проекта

Удивительно, но Украина, страна, запустившая ProZorro, понятия не имеет, сколько концессионных соглашений реально было заключено с момента принятия концессионного законодательства и сколько из них дошли до этапа выполнения и не были расторгнуты по сей день. Это связано с тем, что Реестр концессионных соглашений, который ведется Фондом госимущества, имеет совершенно формальный характер и практически не обновляется. Концессии в сфере тепло- и водоснабжения, а также концессии топливно-энергетического комплекса подлежат учету в реестрах соответствующих министерств. В свою очередь, учет всех договоров государственно-частного партнерства ведет Минэкономразвития - причем, в отличие от реестра концессионных соглашений, такой учет является внутренним. Кроме того, существует необходимость создания самостоятельного ресурса, способного стать площадкой для проведения конкурсов с целью размещения тендерной документации, размещения информации как о порядке проведения конкурса и о его результатах, так и о текущих параметрах исполнения соответствующего контракта.

4. Господдержка и гарантии

Концессия имеет множество задач, но конечной целью должны выступать не объемы внесенных частным партнером инвестиций, а объективные качественные параметры, позволяющие определить эффективность концессионного механизма. Именно ложное представление о концессии как о механизме, направленном сугубо на привлечение средств частных инвесторов, порождает пропасть во взаимоотношениях между государством и инвестором, поскольку автоматически делает их цели взаимоисключающими. В мировой практике действует четкий логический принцип: либо государство закрепляет большой спектр полномочий за концессионером, позволяя ему непосредственно управлять государственным/коммунальным имуществом (вплоть до временной передачи объекта под залог финансовому учреждению с целью получения кредитных средств), либо же государство обеспечивает то самое недостающее финансирование самостоятельно. То есть круг замкнулся: либо государство не рискует, но платит, либо не платит, но рискует.

5. Эффективный и прозрачный механизм частной инициативы

Каждый проект государственно-частного партнерства требует значительной подготовки, которую государственный партнер не всегда может себе позволить на должном уровне - в силу как бюджетных ограничений, так и банального отсутствия специалистов. Данная проблема является типичной для многих стран. Во всем мире государства предпринимают всевозможные средства для стимулирования частной инициативы. Однако частная инициатива в Украине на сегодняшний день существует в настолько урезанной форме, что не вызывает ни малейшего желания что-либо делать, чтобы испытывать на прочность данный механизм. Поэтому необходимость активизации частной инициативы путем закрепления эффективных и прозрачных механизмов, могущих защитить инвестора, не вызывает сомнений.

При всем при том нужно отметить, что юридическая сторона разработки нового концессионного закона - лишь одна сторона медали. Не менее важным аспектом является тот мощный информационный посыл, который будет направлен на международное сообщество, финансирующие организации, иностранных инвесторов, а также потенциальных отечественных частных партнеров. Принятие нового законодательства, разработанного международными экспертами с учетом лучших практик и в полном соответствии с требованиями Директивы 2014/23/ЕС, - это прежде всего сигнал о готовности к переменам. А потому очень важно понимать, что сейчас любая критика должна быть взвешенной и конструктивной.

Закон о концессиях: каким он быть не сможет?

Однако не следует питать иллюзий насчет способности одного закона напрочь изменить сложившиеся стереотипы. Лишь мельком взглянув на существующие проблемы, можно выделить следующие пути для совершенствования.

Так, проблема реформирования системы госинвестирования настолько глобальна, что на сегодняшний день ее пытаются решить хотя бы частями - именно так в свое время была запущена модель государственных инвестиционных проектов, упразднена возможность запуска новых целевых программ, продолжается реформа концессионного законодательства. Однако в практике госорганов возникают вопросы по разграничению механизмов приватизации, аренды государственного и коммунального имущества, государственно-частного партнерства и концессии как одной из его форм. И здесь очень трудно найти баланс между, с одной стороны, юношеским максимализмом (если менять - так все и сразу), и, с другой, - банальной поверхностностью и спешкой, способной уничтожить глубокий анализ там, где он необходим, и возможность конструктивного подхода к проблеме.

Законопроект о концессиях также объективно не способен сам по себе решить проблему несовершенного украинского бюджетного законодательства, которое отбивает даже саму возможность стратегического мышления ввиду одногодичного бюджетного планирования. И смешно, и грустно, но проблема, решение которой уже найдено и предложено, не может быть разрешена по причине только лишь того, что соответствующий проект закона (регистр. №4565 от 04.05.2016 г.) застрял на этапе рассмотрения в парламенте (причем это далеко не первая попытка).

Закон о концессиях также не решит вопрос налогового стимулирования и рисков налоговых льгот для частного партнера ввиду возможности признания такой формы государственной поддержки государственной помощью, недопустимой для конкуренции. Точно так же концессионный закон не решит вопросы коррупции, судебной реформы, неразвитости институциональных инвесторов, что, в свою очередь, блокирует возможность использовать признанный инструмент инфраструктурных облигаций и многих других.

Concession is coming…

Реформирование той или иной отрасли - дело неблагодарное. Любые, пусть даже самые благородные законодательные инициативы всегда рискуют либо остаться непонятыми, незамеченными, и как следствие - не проголосованными, либо же стать объектом самого пристального внимания и, соответственно, последующей уничижительной критики. Заострение обстановки вокруг нового концессионного закона поддерживает вокруг Украины нужный ажиотаж и заставляет инвесторов засматриваться на нашу страну с интересом и ожиданием.

Вместе с тем, при всем желании обратного, нужно признать, что закон о концессиях не сможет, да и не должен решить все насущные проблемы, поэтому не следует ожидать, что концессионный законопроект станет панацеей. Нет, но он станет сигналом - для инвесторов, для неопределившихся государственных партнеров, для международных финансовых организаций, а также для запуска целого ряда других процессов - это и дальнейшее совершенствование подзаконных актов, и подготовка экспертов в сфере структурирования концессионных проектов, и подготовка к проведению конкурсов, и наработка украинской практики применения концессионных инструментов, и много другое.

"Concession is coming" - именно такой девиз был подобран для запуска рекламного ролика с целью представления Херсонского морского порта (государственной стивидорной компании) как потенциального объекта концессии. Однако, как хочется верить, в равной степени такой девиз относится ко всей стране…