«Бери или плати»: брать или не брать?

Практические действия украинской стороны по уменьшению объемов поставок в Украину природного газа по Контракту покупки-продажи природного газа в 2009-2019 годах, заключенному между «Нафтогазом» и «Газпромом» 19 января 2009 года (далее - Контракт поставки), а также намерения еще больше уменьшить в будущем объемы импортируемого из России газа могут привести к судебному спору между украинской и российской газовыми монополиями. Это признал на прошлой неделе министр энергетики Украины Юрий Бойко. «Мы абсолютно правы, и мы будем действовать так, как это отвечает нашим национальным интересам. Будем это отстаивать в Стокгольме, или в Лондоне, или в Париже. У нас другого выхода нет», - уточнил г-н Бойко. Он также напомнил: «Есть, кстати, прецеденты с некоторыми европейскими компаниями, и они закончились тем, что суд стал на сторону европейских компаний. То есть не заставили их покупать столько, сколько есть в контракте». Говоря о проведении консультаций с юристами относительно возможного суда против «Нафтогаза» и о готовности к нему, министр энергетики Украины также указал: «Мы отработали этот вариант, в частности получили консультации относительно транзитного контракта, который тоже, к сожалению, нас не устраивает, однако был подписан, и, несмотря на все наши трения с российскими коллегами, мы в полной мере выполняем обязанности перед Европой».

Уменьшение объемов поставок:
общие юридические аспекты

Начиная с 2010 года, «Нафтогаз» обязан ежегодно покупать в «Газпроме» 52 млрд. кубометров газа (это - так называемое годовое контрактное количество, ГКК). Вместе с тем указанный объем ежегодной закупки может быть уменьшен или увеличен максимум на 20% по согласию сторон не позднее чем за шесть месяцев до начала соответствующего года поставки (это - скорректированное ГКК). Соответственно, скорректированное ГКК не может составлять меньше 41,6 млрд. кубометров газа в год. Нужно также указать, что «Газпром» не может необоснованно отказать «Нафтогазу» в корректировании (в том числе уменьшении) ГКК на 20%, как разрешено Контрактом поставки. Это то, что непосредственно предусмотрено или выплывает из положений Контракта поставки, однако по взаимному согласию «Нафтогаз» и «Газпром» могут договориться о любом другом подходе (в том числе и о корректировании ГКК на любую другую величину), например, подписании дополнений (приложений) к Контракту поставки.

Контракт поставки предусматривает такие последствия ситуации, когда «Нафтогаз» отбирает газа меньше, чем должен согласно Контракту поставки:

1. Месячный недобор: изначально пункт 6.6 Контракта поставки предусматривал уплату «Нафтогазом» штрафа в случае, если в течение месяца не отобрано более 6% месячного объема поставки. Сумма штрафа - 300% (в весенне-летний период) и 150% (в осенне-зимний период) стоимости всего неотобранного месячного объема газа. Однако пункт 6.6 был исключен из Контракта поставки 21 апреля 2010 года во время заключения известных Харьковских соглашений, и сейчас не применяется. Таким образом, на сегодняшний день нет правовых оснований для выдвижения «Нафтогазу» претензий об уплате штрафных санкций по факту неотбора месячного объема поставки газа.

2. Годовой недобор (так называемое положение «бери или плати»): пункт 2.2.5 Контракта поставки предусматривает обязательство «Нафтогаза» отобрать и уплатить, или уплатить, если объем был предоставлен «Газпромом», но не отобран «Нафтогазом», не менее минимального годового количества (так называемое МГК), которое рассчитывается по формуле: МГК = 0,8 х ГКК. При этом для расчетов МГК должно браться значение скорректированного ГКК как окончательно согласованного сторонами. С практической точки зрения, это означает, что «Нафтогаз» обязан отобрать и/или уплатить по Контракту поставки не менее 33,28 млрд. кубометров газа ежегодно (МГК = 0,8 х 41,6 млрд. кубометров) при условии надлежащего проведения «Нафтогазом» корректирования (уменьшения до минимально допустимого) ГКК.

Иначе говоря, вопрос об оплате «Нафтогазом» недобора минимального годового объема поставки может возникнуть (при условии своевременного и надлежащего использования «Нафтогазом» максимальных возможностей, предусмотренных нынешней редакцией Контракта поставки) лишь в том случае, если по итогу того или другого года объем отобранного «Нафтогазом» газа по Контракту поставки будет меньше 33,28 млрд. кубометров.

Отбор газа в 2009-2013 годы: соблюдение или недобор?

По данным Госкомстата, в Украину было импортировано около 38 млрд. кубометров газа в 2009 году, около 36,6 млрд. кубометров в 2010 году и около 44,8 млрд. кубометров газа (включая около 4,8 млрд. кубометров среднеазиатского газа для компании Ostchem Holding Limited) в 2011 году. Указанные годовые объемы, фактически отобранные «Нафтогазом», значительно превышают минимальные объемы отбора по Контракту поставки. Соответственно и с учетом изложенного выше, это означает, что «Нафтогазу» не угрожают штрафные санкции по Контракту поставки в связи с отбором газа в 2009-2011 годах (поскольку годовой «невыборки» как таковой просто не было в указанный период).

Вместе с тем ситуация с отбором газа в 2012 году не однозначна. С одной стороны, за первые восемь месяцев 2012 года в Украину импортировано лишь около 21,5 млрд. кубометров газа (причем предназначенного как для «Нафтогаза», так и для компании Ostchem Holding Limited). Однако, с другой стороны, при условии сохранения темпов отбора газа на уровне хотя бы 2011 года (когда в течение последних четырех месяцев отбиралось около 3 млрд. кубометров ежемесячно), не говоря уже о 2010 годе (в котором в течение последнего квартала в Украину поставлялось около 4 млрд. кубометров ежемесячно),
объем импорта в Украину российского газа может превысить объем допустимой МГК по Контракту поставки (33,28 млрд. кубометров), что снимет с повестки дня вопрос оплаты «Нафтогазом» неотобранного в 2012 году объема газа. Это также подтверждается данными прогнозного годового баланса газа на 2012 год, утвержденного распоряжением Кабмина от 20.06.2012 №431, которое предусматривает импорт в Украину 35,124 млрд. кубометров газа (27 млрд. кубометров - для «Нафтогаза» и 8,124 млрд. кубометров - для компании Ostchem Holding Limited).

Однако при этом остается непонятно, будет ли учитываться при вычислении МГК по Контракту поставки объем газа, поставленный компании Ostchem Holding Limited. С одной стороны, действие Контракта поставки не распространяется на указанную компанию. С другой - во время заключения в 2009 году Контракта поставки «Нафтогаз» был единственным импортером в Украину природного газа, а потому минимальные объемы поставок определялись, исходя из нужд всего украинского рынка; предоставление же компании Ostchem Holding Limited права импортировать в Украину газ имело и имеет прямое влияние на вычисление минимальных объемов поставок по Контракту поставки (поскольку суживает для «Нафтогаза» круг потребителей газа на украинском рынке). Это давало мотивированные основания украинской стороне (как «Нафтогазу», так и Кабмину) требовать от «Газпрома» уменьшить значение МГК по Контракту поставки на объем газа, который закупается компанией Ostchem Holding Limited непосредственно в «Газпроме» для нужд украинского рынка. Если же этого не было сделано, украинская сторона должна оперативно исправить недосмотр в контексте пункта 2.2.5 Контракта поставки.

Что касается 2013 года, Юрий Бойко объявил о намерении уменьшить в указанном году отбор газа до 24,5 млрд. кубометров, а заместитель председателя правления «Нафтогаза» Вадим Чупрун не исключил возможности еще большего сокращения газовых закупок в «Газпроме» в 2013 году - до 20 млрд. кубометров. Если такие планы будут воплощены в жизнь, то очевидно, что «Газпром» выдвинет «Нафтогазу» претензии относительно оплаты неотобранного в 2013 году объема газа согласно положениям пункта 2.2.5 Контракта поставки (если только «Нафтогаз» и «Газпром» не урегулируют вопросы, связанные с уменьшением объема отбора газа по Контракту поставки, по взаимному согласию).

По предварительным расчетам, если исходить из наихудшего для украинской стороны сценария, формальные претензии «Газпрома» могут достигнуть 2,7 млрд. долл. США (в связи с неотбором 6,28 млрд. кубометров газа в 2012 году) и от 3,8 до 5,7 млрд. долл. США (в связи с прогнозируемым неотбором от 8,78 до 13,28 млрд. кубометров газа в 2013 году), исходя из средней цены 430 долл. США за 1000 кубометров.

Возможная юридическая позиция «Нафтогаза»

В случае несоблюдения МГК по Контракту поставки (что потенциально возможно в 2012 году и, вероятно, неизбежно в 2013 году в случае реализации украинской стороной намеченных планов) появится вопрос применения на практике в отношениях между «Газпромом» и «Нафтогазом» положения «бери или плати», закрепленного в пункте 2.2.5 Контракта поставки. Этот пункт предусматривает обязательство «Нафтогаза» в течение каждого Года Поставки «отобрать и оплатить, или оплатить, если объем был предоставлен Продавцом, но не отобран Покупателем, не меньше такого минимального годового количества (далее МГК) Природного газа: МГК=0,8хГКК». В тексте Контракта поставки процитированный пункт занимает всего пять строк (!). В Контракте поставки нет других норм, которые бы конкретизировали применение положения «бери или плати».

Учитывая это, основные элементы юридической позиции «Нафтогаза» относительно положения «бери или плати» (пункта 2.2.5 Контракта поставки) могли бы заключаться в следующем:

1) Пункт 2.2.5 Контракта поставки не является самовыполняемым и может применяться (создавать права и обязанности для сторон Контракта поставки) только после достижения обеими компаниями отдельной договоренности относительно механизма практического применения положения «бери или плати». Практическое применение пункта 2.2.5 Контракта поставки нуждается в предварительном урегулировании, в частности, таких вопросов:

а) нет формулы для расчетов стоимости неотобранного газа (при том, что стоимость газа по Контракту поставки определяется на квартальной основе, и объемы поставок являются разными в каждом квартале, а пункт 2.2.5 Контракта поставки применяется только на ежегодной основе);

б) не предусмотрены сроки и порядок осуществления оплаты неотобранного газа (значительная сумма не может быть уплачена одновременно и в течение сжатого срока);

в) нет механизма установления того факта, что неотобранный газ «был предоставлен Продавцом» (поскольку, если неотобранный газ не был предоставлен «Газпромом», то это должно рассматриваться как согласие «Газпрома» с фактическим уменьшением объема поставок, что исключит применение положения «бери или плати»);

г) нет механизма учета объема газа, который был отобран «Нафтогазом» в предыдущие годовые периоды свыше минимальных объемов;

д) не предусмотрено уменьшение значения МГК на объем газа, который был поставлен «Газпромом» другим покупателям с целью потребления на рынке Украины «в обход» Контракта поставки;

е) не урегулирован вопрос относительно «судьбы» газа, который не был отобран «Нафтогазом», но был им оплачен.

2) Пункт 2.2.5 Контракта поставки структурно закреплен в статье 2 Контракта поставки (определяющей его предмет), а не в статье 6 (устанавливающей ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее выполнение Контракта поставки).

Это означает, что, вопреки распространенному мнению, положение (или принцип) «бери или плати» не должно рассматриваться как штрафная санкция. Насколько известно, в европейской практике положение «бери или плати» предусматривает оплату покупателем неотобранных объемов газа в обмен на обязательство продавца поставить такие объемы в будущем периоде, в котором покупатель выполнит свои обязательства относительно минимального отбора. Вместо этого Контракт поставки вообще не предусматривает обязанности «Газпрома» поставлять «Нафтогазу» в будущих периодах объемы газа, оплаченные согласно пункту 2.2.5. Это дает основания украинской стороне поднимать вопрос о чрезмерно отягощающем для «Нафтогаза» характере пункта 2.2.5 Контракта поставки, который, учитывая это, должен быть изменен или вообще исключен. Утверждения же «Газпрома» о санкционном характере пункта 2.2.5 Контракта поставки только подтверждают очевидную несбалансированность и несправедливость указанного пункта и, скорее, свидетельствуют в пользу «Нафтогаза».

3) Пункт 2.2.5 Контракта поставки не подлежит применению (или, по крайней мере, подлежит существенному корректированию), учитывая изменившиеся обстоятельства. Как обстоятельства, исключающие применение положения «бери или плати» в его нынешней редакции, могут рассматриваться, в частности, следующие:

а) существенное изменение обстоятельств на рынке топливно-энергетических товаров, произошедшее с момента заключения Контракта поставки. В частности, цена на газ, которая устанавливается Контрактом поставки (и на основании которой должна была бы рассчитываться стоимость неотобранного газа), уже не отражает уровня рыночных цен;

б) постепенная либерализация украинского рынка природного газа (в том числе в связи со вступлением Украины в Европейское Энергетическое Сообщество и необходимостью имплементации Второй и Третьей газовых директив). Лишение «Нафтогаза» монополии на импорт природного газа в Украину и заключение «Газпромом» прямых контрактов с другими компаниями на поставку природного газа на рынок Украины не могут не влиять на пункт 2.2.5 Контракта поставки;

в) постепенная диверсификация источников поставки газа в Украину. Пункт 2.2.5 Контракта поставки не должен рассматриваться как исключающий поставки в Украину природного газа из других источников на экономически более выгодных условиях. В противном случае (в частности, если «Газпром» откажется уменьшить минимальный отбор по Контракту поставки на объемы газа, получаемые «Нафтогазом» от других продавцов) пункт 2.2.5 может рассматриваться как препятствующий конкуренции и нарушает антимонопольное законодательство Украины;

г) объем газа, закупаемый «Нафтогазом» по Контракту поставки, определяется не самостоятельно «Нафтогазом», а по согласованию с правительством Украины, которое утверждает ежегодные прогнозные газовые балансы Украины (определяющие объем газа, который должен импортироваться в Украину в течение года).

4) Пункт 2.2.5 был включен в Контракт поставки под давлением российской стороны. Об этом свидетельствует общеизвестный факт того, что Контракт поставки был разработан российской стороной, а украинская сторона не имела возможности и времени для проведения детального анализа на экспертном уровне и подготовки собственных предложений.

Дополнительным аргументом является и то, что Транзитный контракт 2009 года, который подписывался одновременно с Контрактом поставки, не содержит положения «транспортируй или плати». В целом же обстоятельства заключения Контракта поставки ненамного отличаются (а если и отличаются - то скорее в худшую сторону) от обстоятельств, в которых было заключено Трехстороннее соглашение об урегулировании газовых отношений между РФ и Украиной в январе 2006 года. При этом, насколько известно, уже существуют прецеденты признания указанного Трехстороннего соглашения таким, которое было заключено под давлением.

«Бери или плати»: отдельные аспекты арбитража

В случае выдвижения «Газпромом» требования к «Нафтогазу» по оплате неотобранных минимальных объемов газа и недостижения сторонами взаимного согласия по этому вопросу, спор относительно применения положения «бери или плати» может быть передан на решение арбитража согласно регламенту Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольм (далее - Стокгольмский арбитраж).

При этом следует учитывать, что обращение в Стокгольмский арбитраж будет возможным только после завершения соответствующего года поставки (поскольку, как указано выше, положение «бери или плати» применяется на основе годовых показателей, и только после завершения года поставки можно будет определить точные объемы отобранного и неотобранного газа) и после проведения «Нафтогазом» и «Газпромом» как минимум 30-дневных консультаций с целью поиска взаимоприемлемого решения (что требуется в пункте 8.2 Контракта поставки).

В практическом плане это означает, что в случае неотбора «Нафтогазом» минимальных объемов газа в 2012 году формальное основание для иска в связи с этим может возникнуть у «Газпрома» (при максимально быстром развитии событий) не ранее февраля 2013 года. Претензии же относительно неотбора минимальных объемов газа в 2013 году «Газпром» будет вправе передать в Стокгольмский арбитраж после января 2014 года. Продолжительность же самого арбитражного производства сложно предусмотреть, поскольку во многом это будет зависеть от процессуального поведения сторон, их юридических позиций и от решений арбитров. Вообще же, по предварительной оценке и с учетом существующей практики, арбитраж между «Нафтогазом» и «Газпромом» может продолжаться от двух до четырех лет.

Важно и то, что на протяжении арбитражного рассмотрения спора о применении положения «бери или плати» «Газпром» не будет иметь права ограничивать поставки газа в Украину (конечно, если только не возникнут другие, не связанные с положением «бери или плати», основания для сокращения газовых поставок в Украину).

Также при возбуждении «Газпромом» рассмотрения в Стокгольмском арбитраже «Нафтогаз Украины» будет иметь основания для подачи встречного иска, предметом которого может быть, например, признание недействительным Контракта поставки в целом, или признание не подлежащим применению положения «бери или платы» (пункта 2.2.5 Контракта поставки), или изменение (уменьшение) цены на газ по Контракту поставки. Существуют и другие варианты.

Наконец, «Нафтогаз Украины» имеет основания для выдвижения претензий к «Газпрому» в рамках Транзитного контракта 2009 года. Пункт 3.1 Транзитного контракта устанавливает четкое обязательство «Газпрома» транспортировать через Украину в Европу в период с 2009-го по 2019 годы природный газ в объеме не менее 110 млрд. кубометров ежегодно. И хотя Транзитный контракт не содержит положения «транспортируй или плати», ответственность «Газпрома» за несоблюдение установленных минимальных объемов транзита предусмотрена правом Швеции и состоит в возмещении убытков (компенсации потерь от сокращения объемов транзита).

Более того, осуществление «Газпромом» практических мер при строительстве «Южного потока» имеет своим последствием радикальное сокращение объемов транзита через территорию Украины, что уже сейчас дает украинской стороне основания требовать такого же радикального повышения ставки транзита или даже повысить указанную ставку в одностороннем порядке (исходя из общепринятых принципов тарификации, которые предусматривают, в частности, покрытие эксплуатационных затрат, затрат на модернизацию ГТС и получение адекватной прибыли). При определенных обстоятельствах претензии «Газпрома» в рамках Контракта поставки и претензии «Нафтогаза» в рамках Транзитного контракта могут быть консолидированы и рассматриваться в рамках одного арбитражного производства в Стокгольме.

Практические рекомендации

Изложенное выше свидетельствует о том, что существуют убедительные аргументы против возможных претензий «Газпрома» об оплате неотобранных минимальных объемов газа и неплохие шансы на положительный для «Нафтогаза Украины» результат рассмотрения таких претензий в Стокгольмском арбитраже.

Вместе с тем наличие убедительных аргументов и неплохие шансы не означают гарантированного результата арбитражного производства или судебного рассмотрения.

«Нафтогаз» уже на данном этапе должен начать разрабатывать юридическую позицию на случай возбуждения производства в Стокгольмском арбитраже.

Возможные элементы юридической позиции «Нафтогаза» должны быть детально проанализированы, и на их основании должна быть определена и введена в практику оптимальная модель (общая юридическая стратегия) общения с «Газпромом». Речь идет, в частности, о том, что обращение «Нафтогаза» к «Газпрому» по вопросам объемов отбора газа по Контракту поставки должны быть своевременными, юридически обоснованными, соответствовать общей юридической стратегии «Нафтогаза» и надлежащим образом фиксироваться и систематизироваться. Письменная переписка между сторонами во время арбитражного производства будет рассматриваться как доказательство, так что о доказательной базе в подтверждение своей юридической позиции «Нафтогаз» должен позаботиться заблаговременно. К подготовке писем и предложений в адрес «Газпрома» должны быть привлечены квалифицированные юристы, в том числе осведомленные с практикой производства в Стокгольмском арбитраже и с правом Швеции (которому подчинен Контракт поставки).

Вообще же «Нафтогаз» должен действовать инициативно, а не только в режиме пассивной реакции на позицию «Газпрома»: в частности, необходимо письменно информировать «Газпром» об обстоятельствах, влияющих на применение пункта 2.2.5 Контракта поставки. Также можно было бы инициировать разработку механизма практической реализации положения «бери или плати», исходя из собственных интересов.

Арбитражное рассмотрение, даже если оно будет касаться только спора о применении положения «бери или плати», неизбежно вызовет необходимость объективного выяснения обстоятельств, при которых был заключен Контракт поставки. В связи с этим «Нафтогазу» необходимо безотлагательно собрать, обобщить и проанализировать документы (корпоративная переписка, проекты контрактов и т.п.), касающиеся таких положений. При установлении тех или иных обстоятельств и при их толковании важное значение (особенно при рассмотрении дела в Стокгольмском арбитраже в соответствии с правом Швеции) имеют свидетельства лиц, которые были непосредственными участниками событий, являющихся предметом рассмотрения (в данном случае, тех лиц, которые принимали участие в подготовке и заключении Контракта поставки, - от политиков до экспертов). Если же такие лица (свидетели) не будут свидетельствовать в арбитраже с одной или другой стороны, арбитраж может отдать преимущество свидетельствам, предоставленным другой стороной. «Нафтогаз» имеет подобные прецеденты в своей арбитражной практике и не должен недооценивать этот нюанс.

Повысить эффективность защиты своих интересов «Нафтогаз» может путем правильного применения положений Конвенции о договорах международной покупки-продажи товаров 1980 года (под действие которой попадает Контракт поставки), а также путем обращения к императивным нормам украинского (в частности валютного) законодательства, которые как минимум усложняют применение положения «бери или плати».

Надлежащее взаимодействие «Нафтогаза», Министерства энергетики и угольной промышленности Украины с антимонопольными органами Украины, России и ЕС, а также с европейскими партнерами в рамках Энергетического Сообщества способно усилить юридическую позицию «Нафтогаза» в арбитражном споре с «Газпромом».

Кроме этого, поскольку вопрос украинско-российского сотрудничества в газовой сфере является предметом регулирования некоторых действующих межправительственных договоров, правительство Украины имеет возможность применить ряд мер на украинско-российском межправительственном уровне для усиления юридической позиции «Нафтогаза».

«Нафтогаз Украины» не должен слишком полагаться на арбитражные решения, вынесенные в газовых спорах против «Газпрома» в пользу европейских компаний. Такие решения не имеют силы юридического прецедента и тем более не являются преюдиционными для спора между «Нафтогазом» и «Газпромом»; они основываются на фактах и контрактах, которые могут существенным образом отличаться от фактов и контрактов, имеющих отношение к «Нафтогазу»; наконец, они в подавляющем большинстве являются конфиденциальными (что вообще характерно для международного коммерческого арбитража) и недоступными для «Нафтогаза».

Вместе с тем такие решения - косвенное подтверждение того, что «Нафтогаз» может найти сильные юридические аргументы для защиты своих интересов. С другой стороны, такие решения предопределяют целесообразность проведения украинской стороной консультаций (в том числе неформальных) с европейскими компаниями, выигравшими в арбитраже у «Газпрома». Европейское Энергетическое Сообщество может быть одной из «площадок» для таких консультаций.

В завершение, перефразируя известное выражение, можно посоветовать «Нафтогазу Украины» следующее: «Хочешь взаимоприемлемого урегулирования, надлежащим образом готовься к арбитражу». Чтобы тактическое преимущество не превратилось в стратегическое поражение.