Как бороться с картелями? Международный опыт и украинские перспективы

Настоящим общественным злом и раком экономической системы по праву можно считать картельные сговоры, или антиконкурентные согласованные действия. Классическими примерами таких сговоров являются договоренности между конкурентами, которые приводят к ограничениям конкуренции. Например, фиксирование цен или ограничение производства, распределение рынка по территориальному принципу, устранение с рынка или ограничение доступа на рынок других субъектов хозяйствования и тому подобное.

Причиняя вред потребителям и экономике в целом, картель приносит дополнительную выгоду лишь самим его участникам. Соответственно борьба с картелями занимает весомое место во многих правовых системах мира и предусматривает ответственность за совершение антиконкурентных согласованных действий.

Не обошла проблема картелей и экономику Украины. И это непременно следует принимать во внимание при реагировании на разнообразные ситуации в экономической среде. Например, если анализ определенной ситуации свидетельствует, что причиной высоких цен является картель, то бороться с таким явлением следует способами, предусмотренными конкурентным правом, а не регулированием цен, установлением максимальной наценки и подобными административными методами. Ведь они рассчитаны на борьбу не с основной предпосылкой возникновения данной проблемы, а с ее побочными проявлениями.

Общество давно ведет поиск эффективных экономических методов и правовых механизмов упреждения образования картелей и борьбы с ними. Основные методы и механизмы, которые закреплены в различных правовых системах, можно поделить на две группы:

1) Угроза применения суровых санкций — потенциально высокие административные штрафы, которые налагаются на участников картельного сговора (юридических лиц), и уголовная ответственность;

2) Стимулирование раскрытия картельных сговоров — освобождение от ответственности в случае добровольного раскрытия картельного сговора, вознаграждение третьим лицам за информацию о его существовании.

Кратко рассмотрим каждое из этих направлений для определения его роли.

Угроза применения суровых санкций за участие в картельном сговоре, аналогично другим областям права, выполняет превентивную (в отношении потенциальных нарушителей) и карательную (в относительно доказанных нарушений) функции. Сегодня основную угрозу среди возможных санкций несут потенциально высокие административные штрафы. При этом организаторы картельного сговора нередко обращаются к обычной математике (cost-benefit analysis) и сравнивают возможные доходы от запланированного сговора и убытки (прежде всего — штрафы). Высокие штрафы, в частности, направлены на то, чтобы такой анализ давал результат не в пользу запланированного нарушения. Однако если система наложения штрафов функционирует неэффективно, возникает потребность в дополнительных нематериальных факторах, которые бы побуждали организаторов картельного сговора отказаться от своих планов. При таких обстоятельствах актуальной становится уголовная ответственность физических лиц, непосредственно задействованных в подготовке и осуществлении картельного сговора.

Высокие штрафы. На примере ведущих юрисдикций в сфере антимонопольного права (ЕС и США) можно сказать, что тенденция применения высоких штрафов за участие в картельном сговоре постоянно возрастает. Так, на сегодняшний день самые большие штрафы за участие в картельном сговоре достигают примерно 500 млн. долл. США. Понятно, что даже для больших транснациональных корпораций такой штраф весьма ощутим и достаточно сильно влияет на решение относительно образования картеля. Или на решение о раскрытии существующего картеля с целью частичного снижения штрафа или полного иммунитета. Ниже приведены таблицы с указанием десяти самых больших штрафов в ЕС и десяти штрафов, превышающих 100 млн. долл., в США:

В Украине также существует возможность наложения немалых штрафов за участие в картельном сговоре. В частности в соответствии с Законом Украины «О защите экономической конкуренции» штрафы могут достигать десяти процентов дохода (выручки) субъекта хозяйствования от реализации продукции (товаров, работ, услуг) за последний отчетный год, который предшествовал году, в котором налагается штраф. Причем доход (выручка) субъекта хозяйствования от реализации продукции (товаров, работ, услуг) определяется как суммарная стоимость дохода (выручки) от реализации продукции (товаров, работ, услуг) всех юридических и физических лиц, входящих в группу, которая признается субъектом хозяйствования.

Однако создается впечатление, что Антимонопольный комитет Украины — основной государственный орган, который следит за соблюдением законодательства относительно защиты экономической конкуренции — пока не в полной мере использует свой потенциал наложения штрафов. На сегодняшний день известно, что применение самых больших штрафов, достигающих примерно 100 млн. грн., фактически является исключением из общей практики.

С одной стороны, такая практика не обязательно свидетельствует о проблеме. Возможно, у нас просто еще не встречаются нарушения, которые требовали бы более частого применения высоких штрафов. Однако проблема, на наш взгляд, оказывается в другом. На сегодняшний день непонятен порядок расчета Антимонопольным комитетом Украины размера штрафа, который налагается в каждом конкретном случае. Непонятно, в частности, проводит ли Антимонопольный комитет Украины математическое сравнение причиненного потребителям вреда и полученной нарушителями выгоды. Ведь без такого анализа штраф может оказаться ниже выгоды и полностью утратить свою карательную функцию.

Расчеты наложенных штрафов, к сожалению, не обнародуются. В итоге такая практика не добавляет прозрачности работе Антимонопольного комитета Украины.

Уголовная ответственность за картельные сговоры, согласно данным Международной сети по конкуренции, существовала в разное время и существует во многих странах мира, в частности в Канаде, Японии, США, Германии, Норвегии, Ирландии, Словакии, Южной Корее, Великобритании и Российский Федерации. Лидером в применении уголовных санкций по картелям однозначно можно считать Соединенные Штаты Америки. С 2000 года в США более 150 лиц отбывало или отбывает наказание (лишение свободы) за картельные сговоры. При этом возрастает частота применения санкции лишения свободы. Среди всех привлеченных к ответственности за картельные сговоры процент осужденных к лишению свободы возрастает, в 2007 году он составил 87%. Также возрастает и срок лишения свободы: средний срок лишения свободы в 90-х составлял около восьми месяцев и увеличился до 19 месяцев на протяжении десятилетия. В 2007 году средний срок лишения свободы составлял 31 месяц.

Стоит отметить, что применение уголовных санкций в США касается не только граждан США, но и иностранцев. С 1999 года 31 иностранный гражданин отбыл или отбывает наказание в тюрьмах США за картельные сговоры. Наказания отбывают граждане Франции, Германии, Японии, Норвегии, Голландии, Швеции, Швейцарии и Великобритании. США координируют свою работу с Интерполом для экстрадиции подозреваемых в антиконкурентных сговорах.

Срок лишения свободы иностранных граждан также продолжает возрастать, что может свидетельствовать о серьезном отношении общества к соответствующему нарушению. Рекордные наказания иностранных граждан за картельные сговоры таковы: в мае 2007 года корейский топ-менеджер был осужден на 14 месяцев лишения свободы за участие в фиксировании цены в деле полупроводников (DRAM). В ноябре 2007 года двое граждан Франции признали себя виновными и были осуждены на 14 месяцев лишения свободы за участие в картеле судоходных элементов. В декабре 2007 года было достигнуто согласие об отбывании наказания тремя гражданами Великобритании путем лишения свободы на 20, 24 и 30 месяцев за участие в картеле судоходных элементов.

Контролирующий орган США имеет чрезвычайно широкие полномочия и компетенции относительно расследования антиконкурентных согласованных действий. Так, в частности, отдел конкуренции министерства юстиции США использует все возможные способы расследований: информантов, разрешения на обыск, запросы в рамках международного сотрудничества. В 2006 году конгресс добавил нарушения конкуренции к списку нарушений, во время расследования которых возможно применение видео- и аудиозаписей с разрешения суда. Если запись осуществляется с помощью и с разрешения одного из участников обсуждения картельного сговора, разрешение суда не нужно. В иных случаях разрешение суда обязательно.

В Украине уголовная ответственность за такие преступления имеет довольно интересную историю. До апреля 2003 года статья 228 Уголовного кодекса предусматривала уголовную ответственность за сговор об искусственном повышении и поддержке монопольных цен, тарифов, скидок, надбавок, наценок с целью устранения конкуренции между субъектами предпринимательской деятельности вопреки условиям антимонопольного законодательства. После апреля 2003 года эта статья Уголовного кодекса была изменена. В новой редакции уголовным нарушением считается только принуждение к антиконкурентным согласованным действиям, которые запрещены законом о защите экономической конкуренции, путем насилия или причинения материального вреда или угрозы применения насилия или причинения такого вреда. Очевидно, что эти две редакции статьи кардинально различаются по своему смыслу. В первом случае наказывается сам факт фиксирования или сдерживания цен. Во втором — необходимым является действие принуждения к таким поступкам одним субъектом деятельности другого.

Соответственно, в сегодняшней редакции данная статья Уголовного кодекса является крайне трудной для применения. Она пригодна лишь в достаточно маловероятных ситуациях принуждения к такому сговору, к тому же доказательство такого факта принуждения является чрезвычайно сложным. Фактически можно сказать, что уголовной ответственности за картельные сговоры в Украине нет.

Возникает вопрос: нужна ли Украине уголовная ответственность за согласованные действия? Считаем ли мы, что защита конкурентной политики и экономической конкуренции (ведь собственно экономическая конкуренция служит гарантией экономического прогресса и развития общества) является настолько большой ценностью, что требует самой жесткой защиты, в частности уголовных санкций?

В конце 2007 года, согласно сообщениям пресс-службы Антимонопольного комитета, Алексей Костусев, тогдашний председатель Антимонопольного комитета Украины, заявил: уголовная ответственность даст настоящий бой картелям. Комитет обратился к руководству страны с инициативой ввести уголовную ответственность за картельные сговоры. Было ли это сообщение согласованной позицией Антимонопольного комитета или очередным политическим заявлением его бывшего руководителя, трудно сказать. Однако вопрос уголовной ответственности за картельные сговоры в Украине все же был вынесен на обсуждение общественности.

Уже сегодня есть немало вопросов относительно введения такого механизма. Прежде всего это вопросы полномочий Антимонопольного комитета Украины как правоохранительного органа и полномочий во время расследования картельных сговоров: возможности выемки документов, проведения проверок, доступа к определенной информации, возможности создания специального подразделения, применения определенных мероприятий во время проведения расследования и тому подобное.

Следующим важным вопросом является ответственность владельца предприятия или группы предприятий в противовес ответственности, например, должностного лица данного предприятия, в частности директора, поскольку директор предприятия не всегда имеет возможность контролировать все решения. Иногда к такой ответственности должен привлекаться и владелец, если он является должностным лицом на предприятии. Ведь вполне возможно, что сговор происходит именно на уровне владельцев, и, контролируя своих директоров, они дают им прямые указания выполнять те или иные действия. Если же только директор будет нести уголовную ответственность за такие действия, следует продумать механизм привлечения владельца к уголовной ответственности как соучастника или продумать механизм уведомления директором соответствующего органа и избежания ответственности в случае сотрудничества.

Важным фактором является политический аспект этого достаточно мощного оружия. Нужно понимать, что любой большой картель наносит ущерб как потребителям, так и обществу в целом, и применение уголовной ответственности, «зубов Антимонопольного комитета», лишь к определенным группам или группам, связанным с теми или иными политическими силами, не решит проблем, не достигнет цели избавления общества от экономически неэффективного явления.

Очень интересен вопрос сотрудничества и распределения компетенции между Антимонопольным комитетом Украины и другими государственными структурами, например прокуратурой. Ведь известны случаи недоразумений между правоохранительными органами, скажем, милицией и прокуратурой, относительно открытия или закрытия уголовных дел, функции расследования и тому подобного. Соответственно компетенция Антимонопольного комитета является исключительной в данном случае, и механизм сотрудничества этих двух органов должен быть четко продуман заранее. Сотрудничество с другими органами, в частности с органами дознания, которые могут проводить расследование, является чрезвычайно важным, ведь при выявлении и расследовании картеля Антимонопольный комитет Украины имел бы возможность пользоваться помощью других государственных органов. Однако в этом контексте непросто решить чрезвычайно важный вопрос конфиденциальности доступа к информации, компетенции тех или иных уполномоченных.

Так или иначе, украинское общество, возможно, еще не вполне готово к применению уголовных санкций за антиконкурентные согласованные действия, не вполне осознает, что право на экономическую конкуренцию закреплено в Конституции Украины, и каждый отдельный потребитель зачастую платит вдвое, а то и втрое больше за определенные товары или услуги, даже не понимая, что причиной завышенных цен может быть картельный сговор.

Принципиально иным направлением противодействия образования и деятельности картелей является стимулирование раскрытия картельных сговоров благодаря возможности получить полное или частичное освобождение от ответственности и/или предложению вознаграждения третьим лицам за информацию о наличии такого сговора. Основное преимущество таких методов состоит в том, что благодаря материальному стимулу, который непосредственно побуждает к раскрытию картеля, они способствуют выявлению сложных и скрытых форм картелей, которые при обычных условиях (исключительно силами регуляторных органов) было бы чрезвычайно тяжело выявить и расследовать. А значит, соответствующие программы раскрытия/донесения являются достаточно эффективными методами борьбы с картелями.

Наиболее распространенный в США и ЕС метод в пределах данного направления — полное или частичное освобождение от административной ответственности за участие в картельном сговоре вследствие добровольного раскрытия картельного сговора ее участником. То есть участник картеля имеет возможность сообщить компетентному органу об участии в таком сговоре и получить, в зависимости от уровня сотрудничества, или полный иммунитет от штрафных санкций, или частичное снижение наложенных на него штрафов.

Комплексные программы освобождения от ответственности с определенными особенностями существуют во многих странах мира, в частности в США, Канаде и большинстве стран Европы, и дают весомые результаты. Например, когда в 2007 году в США был выявлен картельный сговор авиаперевозчиков относительно установления цен на перевозку грузов, один из участников сговора (Lufthansa), который сотрудничал с контролирующими органами, был допущен к программе освобождения от ответственности и получил полный иммунитет, тогда как на остальных участников (British Airways и Korean Air Lines) были наложены немалые штрафы (по 300 млн. долларов США). И хотя все участники раскрытого сговора, включая Lufthansa, были вынуждены дополнительно компенсировать ущерб потерпевшим лицам, масштабы этого дела, раскрытого благодаря сотрудничеству стороны картельного сговора, впечатляют.

Подобные примеры есть и в практике Европейской комиссии. Например, в 2007 году был выявлен картельный сговор производителей эскалаторов и лифтов Kone, Otis, ThyssenKrupp и Schindler относительно рынков Бельгии, Германии, Люксембурга и Нидерландов. В результате расследования часть участников получила полное или частичное (до 50%) освобождение от штрафных санкций за нарушение на отдельных рынках, а на оставшихся участников были наложены существенные штрафы (примерно до 80 млн. евро). За период с февраля 2002 года до конца 2005 года Европейская комиссия получила 167 заявок относительно освобождения от ответственности (из них 87 были обращениями относительно иммунитета, а 80 — относительно снижения штрафов). В 51 случае Европейская комиссия согласилась предоставить условный иммунитет.

В международной практике существует несколько необходимых предпосылок для предоставления иммунитета или снижения штрафов за участие в картельных сговорах. В частности такими предпосылками являются отсутствие у антимонопольного органа предварительной информации о существовании картеля, прекращение заявителем запрещенной деятельности, предоставление заявителем достаточного объема доказательств относительно существования картеля и сотрудничество с антимонопольным органом. Кроме этого, обращение к программе освобождения от ответственности должно быть совершено от лица участника-компании, а не от имени физического лица (например, ее руководителя), и сам заявитель не может быть организатором или лидером картеля. Еще одной необходимой предпосылкой является неразглашение факта донесения другим участникам согласованных действий.

Вместе с тем украинское антимонопольное законодательство в принципе предусматривает возможность применения такой программы (однако только относительно полного иммунитета, снижение штрафов в рамках такой программы не предусматривается), но на практике соответствующие положения украинского закона еще не работают на надлежащем уровне. Для эффективного применения такой программы в Украине следует рассмотреть и сбалансировать несколько важных аспектов, выявленных в опыте практического применения таких программ в других государствах:

— благодаря широким дискреционным полномочиям контролирующего органа его субъективная оценка (фактически оценка его должностных лиц) может сыграть решающую роль в вопросах применения определенных норм к участникам картельного сговора. Например, определение «достаточности» сотрудничества стороны с контролирующим органом, определение размера штрафа и тому подобное. Это приводит к непредсказуемости позиции государственного органа, что с точки зрения участников картельного сговора является дополнительным риском при обращении к контролирующему органу за освобождением от ответственности;

— возможность отмены принятого решения, в частности на основаниях, которые определяются путем субъективной оценки контролирующим органом;

— обеспечение конфиденциальности, в частности во время координации рассмотрения нескольких заявлений одновременно (например, относительно нарушения в нескольких юрисдикциях);

— потребность установления четких процедурных правил касательно всех важных этапов применения программы. Прежде всего — правил определения размера штрафа, ведь программа освобождения от ответственности в значительной степени рассчитана на то, что стороны в состоянии предусмотреть, какими могут быть потенциальные штрафы.

Также для эффективности применения такой программы большое значение имеет психологическое отношение к ней участников рынка. С одной стороны, государство не должно рассматривать возможность освобождения от ответственности как проявление слабости правоприменительной функции государства или как способ уклонения нарушителем от ответственности. На самом деле положительные эффекты такой программы при условии грамотного применения намного весомее, чем избежание ответственности одним из участников. С другой стороны, представителям картельного сговора также нелегко пойти на такой шаг, который явно будет иметь отрицательные последствия для других участников, которые часто являются его бизнес-партнерами. С этой точки зрения лишь материальная (возможность освобождения от больших штрафов) и субъективная (возможность освобождения от уголовной ответственности в юрисдикциях, где это предусмотрено) составляющие такой программы способны убедить участника (включая непосредственно лиц, которые принимают соответствующее решение от имени участника-компании) согласиться на раскрытие картельного сговора.

Стоит указать, что один из основных проблемных аспектов программы освобождения от ответственности — это то, что она касается лишь административных штрафов (и иногда уголовной ответственности), тогда как основными потерпевшими от картельного сговора являются потребители, которые могут присоединиться к процессу и требовать в судебном порядке от участников сговора возмещения причиненных убытков. Таким образом, возможна ситуация, когда лицо, получившее освобождение от административного штрафа, все же не избежит значительных затрат на возмещение убытков. Учитывая соответствующую судебную практику, такие ситуации в Украине являются лишь потенциально возможными, однако в других странах (например, США и некоторых странах Европы) они уже стали нормой правоотношений в этой сфере.

Существенным образом инновационным подходом к выявлению картелей является программа вознаграждения физических лиц за донесение о картельных сговорах, недавно введенная в Великобритании. Офис справедливой торговли Великобритании (OFT) может предлагать вознаграждение индивидам, которые не брали участия в создании картеля, в сумме до ста тысяч фунтов стерлингов за информацию относительно его деятельности. При этом анонимность индивида будет защищена. Сумма вознаграждения будет зависеть от таких факторов: ценность информации; предотвращенный вред потребителям и экономике, информации; усилия индивида для получения информации; риск, понесенный индивидом ради получения информации.

Любопытно, что в некоторых странах программа донесения индивидов может оказаться намного эффективнее, нежели программа освобождения от ответственности. Так, например, считается, что в Корее, где также существует программа вознаграждения индивида, она будет более эффективной, чем программа донесения, поскольку донесение на бизнес-партнера социально неприемлемо. В Украине на сегодняшний день нет такой программы, однако стоит рассмотреть возможности ее внедрения.

Опыт других стран указывает на то, что борьба с картелями может быть эффективной, особенно при условии системного и комплексного применения специально разработанных методов и программ, описанных в статье. Фактически каждый из описанных способов способствует повышению действующего применения другого, и все они работают эффективно в комплексе.