«Про внесення змін до деяких законів України щодо механізму захисту права власності третіх осіб» — саме так називається законопроєкт, який нещодавно було зареєстровано у Верховній Раді України (№11195). Та всупереч його назві, в інформаційному полі ширяться новини про його діаметрально протилежне призначення та наступ на право власності. Погодьтеся, питання варте того, щоб у ньому розібратися.
Як ідеться у пояснювальній записці, законопроєкт дасть можливість забезпечити захист і відновлення прав третіх осіб, які опосередковано володіють часткою в активі, що стягується в дохід держави. Іншим позитивним наслідком, на думку авторів законопроєкту (пана Давида Арахамії та сподвижників), буде унеможливлення або зменшення частки звернення таких інвесторів за захистом своїх прав у міжнародних інвестиційних арбітражах проти держави України.
Натомість народний депутат Олексій Гончаренко назвав цей проєкт антиконституційним, дискримінаційним і таким, що порушує права власності осіб. Нардеп переконаний, що законопроєкт «встановлює механізм «псевдонаціоналізації» та запроваджує рейдерську схему, де «серед акціонерів прибуткових підприємств знаходять міноритарного учасника, і РНБО накладає на нього економічні санкції; далі всі 100% акцій підприємства вилучаються до державної власності, а непідсанкційні особи роками судяться за відновлення своїх прав і компенсацію збитків».
Законопроєкт також обурив нардепа Ярослава Железняка. Він переконаний, що «законопроєкт №11195 про те, що в несудовому порядку можна конфіскувати майно будь-якого підприємства, якщо у його складі хоч одну акцію має особа, яка перебуває під санкціями РНБО». «Так ось, законопроєкт розглядатися не буде і в такому вигляді шансів не має», — переконаний народний депутат.
Про що ж насправді цей проєкт закону?
Центральним його нововведенням є доповнення Закону України «Про санкції» (далі — Закон) статтею про особливості застосування санкції зі стягнення активів у дохід держави (санкція, передбачена пунктом 1 частини 1 статті 4 Закону).
Нагадаємо, що ця санкція була запроваджена у травні 2022-го і серед іншого має на меті таргетувати осіб, які своїми діями створили загрозу національній безпеці, суверенітету чи територіальній цілісності України. Водночас у правозастосуванні виникла проблема, коли актив, який підлягає стягненню в дохід держави, структурований через іноземні юрисдикції, і ним володіє не лише особа, на яку накладено санкцію у виді блокування активів (підсанкційна особа), а й іноземні юридичні особи та громадяни інших країн, до яких не застосовано українських санкцій (непідсанкційні особи).
Відповідно, при стягненні в дохід держави такого активу відбувається порушення прав непідсанкційних осіб. Прикладом релевантної судової практики є рішення Вищого антикорупційного суду від 23 січня 2024 року у справі №991/8725/23: «Задоволення позову щодо ТОВ «Альянс Холдинг» було б можливим, якби законом надавалась можливість компенсувати втрати права власності третіх непідсанкційних осіб. Зокрема, одним з таких механізмів була б законодавча можливість суду стягувати 100% власності українського активу та за певних умов визнавати право власності за третіми особами пропорційно їх частці, що належить їм у іноземній юрисдикції».
Аби оминути цю проблему, законопроєкт і пропонує такий механізм захисту непідсанкційних осіб при стягненні в дохід держави 100% пакета акцій, що належить юридичній особі, в структурі власності якої є підсанкційна особа:
- відкриття рахунку умовного зберігання (ескроу) у цінних паперах/часток товариства, на який зараховуються цінні папери/частки у кількості, що відповідає розміру участі непідсанкційних осіб. Якщо облік часток ТОВ чи ТДВ, що стягнуто у дохід держави, не було переведено до облікової системи часток, то спершу здійснюються заходи щодо такого переведення;
- доведення до непідсанкційних осіб інформації про необхідність оформлення ними набуття права власності на цінні папери та/або частки, які були зараховані на рахунки умовного зберігання (ескроу) у цінних паперах/часток товариства;
- звернення непідсанкційних осіб до відповідних установ і здійснення переказу прав на цінні папери/часток із рахунків ескроу на власні рахунки непідсанкційних осіб.
Передбачено, що якщо непідсанкційні особи не здійснять таких дій протягом п’яти років від дня зарахування прав на цінні папери/часток на рахунки ескроу, то вважатиметься, що вони відмовилися від права власності на відповідні цінні папери та/або частки. В цьому разі такі цінні папери та/або частки повертаються Фонду державного майна України як актив, що переходить у власність держави.
На перший погляд, з допомогою зазначеного механізму робиться спроба в правових межах вирішити делікатне питання конфіскації майна непідсанкційних осіб, що саме по собі несе великий ризик для інвестиційного клімату України.
Водночас, як випливає із тексту проєкту закону, такий механізм захисту непідсанкційних осіб стосується лише ситуацій, де розмір участі підсанкційної особи становить не менш як 25%.
Натомість у ситуації, коли такий розмір становить менш як 25%, рішення про звернення стягнення прийматиметься у порядку, встановленому Кабінетом міністрів України, а проєкт такого порядку відсутній.
Окрім цього, рішення про звернення стягнення в дохід держави 100% пакета акцій, що прямо належить юридичній особі, у структурі власності якої підсанкційна особа володіє менш як 25%, прийматиме також Кабінет міністрів України, тоді як за змістом санкції про стягнення активів таке рішення повинен приймати лише суд.
Таким чином, у поточній редакції законопроєкт диференціює ситуації залежно від розміру участі підсанкційної особи в активі, який підлягає стягненню у дохід держави, і передбачає механізм захисту непідсанкційних осіб лише у випадках, де розмір участі підсанкційної особи становить не менш як 25%. Який механізм захисту непідсанкційних осіб буде застосовуватися у ситуації, коли розмір участі підсанкційної особи є меншим за 25%, і чи буде такий механізм узагалі, із поточної редакції законопроєкту невідомо. Крім цього, очевидною є проблема, коли прийняття рішення про звернення стягнення активу в дохід держави та розробка порядку, за яким це відбуватиметься, належить до компетенції Кабінету міністрів України. Це, на додачу, суперечить загальному правилу щодо застосування такої санкції виключно судом.
Варто також зазначити, що комітет Верховної Ради України з питань антикорупційної політики звернув увагу на відсутність у проєкті чітких критеріїв, вимог і процедури на рівні закону щодо прийняття рішення Кабінетом міністрів. Вказано, що це створює ризики вибіркового правозастосування, і визначено у висновку як корупціогенний фактор.
Також слід звернути увагу, що механізм захисту непідсанкційних осіб містить положення про те, що акції/частки (які дають право на участь в органах емітента/товариства), що зараховані на рахунки умовного зберігання (ескроу), до моменту здійснення їхнього переказу на власні рахунки непідсанкційних осіб не враховуються при визначенні кворуму, не надають права на участь у загальних зборах акціонерів (учасників) товариства та при голосуванні в органах емітента/товариства. Таке формулювання проєкту наштовхує на моделювання ситуації, за якої до моменту повернення акції/часток непідсанкційним особам держава бере компанії повністю під свій контроль і здійснює управління ними без урахування непідсанкційних осіб.
Підсумовуючи, поточна редакція законопроєкту є вочевидь дефектною та містить низку корупціогенних факторів. Крім того, сама конструкція стягнення в дохід держави 100% акцій, які серед іншого належать і непідсанкційним особам, є сумнівною з погляду законодавства та угод про захист іноземних інвестицій. Що своєю чергою несе великий ризик зниження інвестиційної привабливості України. Тож до остаточного прийняття проєкт має бути суттєво допрацьований і доповнений заходами, які допоможуть досягти задекларованої мети, а не погіршити статус-кво.