12 березня Кабінет міністрів України схвалив нову редакцію закону про державні закупівлі. І рекомендував її до ухвалення парламентом, після доопрацювання. Як заявив міністр Кабміну Остап Семерак, "основна вимога, яку було поставлено перед розробниками, - документ має максимально виключати будь-які корупційні дії".
Схоже, закон про держзакупівлі може стати першою реалізованою ініціативою нового уряду з реформаторського, антикорупційного порядку денного. Якщо до цього він займався вирішенням завдань "покарати чужих, захистити своїх і легітимізувати свою владу", то нова редакція тендерного законодавства - з розряду "для чого було отримано цю владу?".
Як розроблявся законопроект і чи зможе він стати по-справжньому антикорупційним?
Про необхідність "забезпечити жорсткий контроль суспільства над використанням бюджетних коштів" говорить опублікована ще 27 лютого програма діяльності нового уряду. Розробка законопроекту відбувалася в режимі спурту. На початку березня чиновники міністерства подали першу базову версію. 7 березня відбулося засідання в міністра економічного розвитку і торгівлі Павла Шеремети за участі представників ЄС, Світового банку і громадських організацій ("Transparency International Україна", Центр протидії корупції і Центр політичних студій і аналітики).
Озвучені під час засідання головні вимоги до нового закону: відповідність вимогам ЄС-СБ і громадськості. Як мінімум, він не повинен містити корупційних схем. Розробка змін - цілком і повністю прерогатива робочої експертної групи. Відразу в неї були призначені чиновники міністерства і представники згаданих міжнародних і громадських організацій (автор цієї статті також увійшов до її складу).
Увесь день 10 березня пішов на розробку документа, а його погоджена версія була готова вже до обіду 11-го числа. Можливість такого стрімкого розвитку подій не випадкова. І міжнародні організації, і ключові НДО у сфері боротьби з тендерною корупцією напрацювали ключові вимоги задовго до Євромайдану. Деякі з них було навіть оформлено у вигляді законопроектів.
Так, у 2013 р. проект №2207 трьох опозиційних фракцій пропонував обов'язкове опублікування державними і комунальними підприємствами інформації про закупівлі за власні кошти. Ряд антикорупційних норм містився в проектах БЮТу, УДАРу або "Свободи" (№2680, 2313а, 2012а та ін.).
Отже, які ключові інновації нової редакції тендерного законодавства?
Давно відомі вимоги ЄС і СБ було задоволено вже в першій версії закону, підготовленій чиновниками міністерства. Кількість винятків з-під дії закону було радикально скорочено. Їх було більше сорока. Залишилося менше десяти.
Було вилучено норму про електронний реверсивний аукціон. Її прийняли з ініціативи "регіоналки" Ірини Горіної, яка очолює підкомітет з держзакупівель комітету з економічної політики ВРУ. По суті, це калька з російського законодавства. Вона прямо суперечить директивам ЄС, а її усунення або зміна була неминучою, з урахуванням курсу на підписання Угоди про асоціацію з ЄС.
Найбільш суперечливим стало формулювання відповіді на запитання: хто підпадає під дію тендерного законодавства? Якщо з органами влади все зрозуміло, то з підприємствами, які перебувають під контролем держави, виникла проблема. Річ у тім, що в ЄС суб'єкти закону визначаються не стільки через відносини власності або походження грошових ресурсів (приватні або державні), скільки через функцію, яку підприємства виконують.
Іншими словами, якщо приватне підприємство має якісь ексклюзивні права, надані органами влади (на кшталт монополії), то воно буде зобов'язане здійснювати свої закупівлі згідно з тендерним законодавством. Навіть якщо в його бюджеті немає жодного євро з держбюджету. І навпаки. Якщо підприємство, засноване органом влади, діє, як звичайна комерційна компанія на вільному ринку, то проводити закупівлі воно буде на власний розсуд.
Це стало нововведенням для української системи права. Тому на момент здачі номера у друк дискусії юристів навколо відповідних норм тривали.
Ця розбіжність у підходах позначилася і на задоволенні ключової вимоги громадських організацій - оприлюднення державними і комунальними підприємствами інформації про закупівлі за власні кошти. Дискусія довкола неї виявилася однією з найтриваліших.
Міжнародні експерти стверджували, що включення цього обов'язку підприємств у закон про держзакупівлі є неправильним, з погляду законодавчої логіки. Експерти від НДО наполягали на своєму, оскільки в Україні зазначені підприємства використовуються як "пральні" для збагачення їхніх менеджерів, чиновників або політиків, що їх "кришують".
Зрештою, вихід з правового глухого кута було знайдено. Необхідні норми було включено у Господарський кодекс України.
Інші пропозиції НДО прийняли без тривалих суперечок. Деякі з них мають суто антикорупційний характер.
Так, у разі прийняття нової редакції учасникам тендерів, які пов'язані тим чи іншим способом (родичі, співвласники компаній і
т.ін.) з членами тендерного комітету, буде заборонено брати участь у торгах комітету. Навіть у деяких пострадянських країнах (Росія, Казахстан) ця норма давно існує, не кажучи вже про країни ЄС.
Було уточнено підстави, на яких чиновники можуть проводити неконкурентні закупівлі в одного учасника. Наприклад, багато замовників на відкритих торгах вартістю в мільйон гривень "протягували" "свою" будівельну фірму. А потім у неї ж замовляли "додаткові" будівельні роботи вартістю в десятки мільйонів гривень. Уже в рамках процедури закупівлі в одного учасника. Законопроект обмежує такі "додаткові" роботи половиною вартості початкового договору.
На замовників покладається обов'язок інформувати про зміну істотних умов договору після його укладання (ціни, специфікацій тощо). Не секрет, що деякі чиновники змінюють їх на догоду переможцю торгів за певну винагороду.
Для попередження фірм-"прокладок" впроваджується обов'язок публікувати інформацію про субпідрядників, які одержують більш як 20% вартості договору.
На настійну вимогу громадських активістів з першої версії проекту було вилучено норму про узгодження міністерством закупівель в одного учасника. Це право багато років було корупційною годівницею для міністерських чиновників. У 2011 р. тодішній міністр економіки Василь Цушко навіть публічно зізнавався, що його підлеглі беруть відкоти за узгодження. Цю норму усунули із закону того ж року. Залишається незрозумілим, як саме вона відродилася в році нинішньому.
Цілий ряд норм спрямовані на забезпечення відкритості та прозорості державних торгів. Крім опублікування звітів держпідприємств, законопроект запроваджує чіткі норми щодо оприлюднення закупівель природними монополіями.
Громадські організації одержали право бути присутніми на розкритті тендерних пропозицій (до цього його мали тільки учасники торгів і журналісти). Проект прямо зобов'язує замовників забезпечити їм право здійснювати фото- і відеозйомку того, що відбувається.
Нарешті, впроваджується обов'язок чиновників публікувати інформацію про виконання тендерних договорів. Сьогодні останнім документом у відкритому доступі є звіт про результати торгів. А чи був виконаний тендерний договір? Якщо це так, то коли і яка його остаточна ціна? Наскільки ці дані відрізняються від початкових?
Між іншим, ця норма має значення не лише для громадського контролю. Це перший крок із впровадження державної системи публічних контрактів. Коли будь-який контролюючий орган зможе відстежити будь-який договір органу влади від початку і до кінця.
Проект передбачає також своєрідну "тендерну люстрацію". Якщо Антимонопольний комітет виявляє факт участі компанії в тендерній змові, то їй забороняється брати участь у державних торгах протягом певного часу.
Показово, що паралельно з розробкою нового закону міністерство істотно розширило пошук інформації на веб-порталі з держзакупівель. Журналісти й громадські активісти домагалися цього протягом трьох останніх років...
Що залишилося
"за бортом" законопроекту?
Було відкладено питання про опублікування текстів договорів. Через проблеми як юридичного, так і технічного характеру. Давно застарілий веб-портал може не витримати додаткового навантаження. До того ж бізнес-асоціації заговорили про захист комерційної таємниці.
Після обговорення було знято вимогу про право НДО оскаржувати торги в Антимонопольному комітеті. Існуючий закон де-факто дає таку можливість лише учасникам торгів. Однак його поширення на НДО може призвести до розквіту тендерного рейдерства. Вірус Тендерної палати, як і раніше, отруює систему держзакупівель України...
Заперечення ряду народних депутатів (Ірина Горіна серед них) викликало скасування електронних аукціонів. Їх завзятість уже викликала підозри, що справжньою причиною є небажання приймати антикорупційні норми. Адже проект має пройти через профільний комітет, у якому більшість становлять члени фракції Партії регіонів. Найближчі дні покажуть, наскільки сильною є політична воля у нової влади.
Втім, у разі прийняття нова редакція закону навряд чи буде довговічною. "Зараз ми гасимо пожежу, а потім будуємо новий будинок" - такий підхід більшості експертів, які брали участь у його розробці. Новий тендерний будинок має бути зручним та прозорим і для громадян, і для бізнесу, і для чиновників.
Однак ключова проблема його будівництва полягає навіть не в написанні досконалого закону. А в готовності всієї системи держуправління України до докорінної перебудови своєї діяльності. Адже навіть запровадження "єдиного тендерного вікна" для бізнесу потребує подолання численних міжвідомчих бар'єрів, ефективного впровадження електронного управління...