Вибори-2015 можуть пройти без Юлії Тимошенко й Віталія Кличка? Чи опиняться два найбільш рейтингових опозиційних політика за бортом наступної президентської кампанії? Бездоганно точної відповіді на ці запитання, схоже, не існує. Але те, що самі запитання ставить дедалі більша кількість людей, які цікавляться політикою, - факт.
Чи будуть у Центральної виборчої комісії підстави для відмови двом потенційним кандидатам у реєстрації? Автор цих рядків ставив подібне запитання багатьом знайомим юристам. І став щасливим власником колекції взаємовиключних версій. Однаково переконливих.
Цікаво, коли йшлося про Кличка, ніхто не хотів свою думку розголошувати. Одні, схоже, не хотіли конфлікту з відомим політиком. Інші вважали запитання надто вже теоретичним: на відміну від ситуації з ЮВТ, була відсутня чітка відправна точка для оцінки.
Поділимося версією. Ряд політиків вважає: віднедавна влада докладає зусиль до того, щоб опозиція висунула єдиного кандидата в президенти, і цим кандидатом став саме Віталій Кличко. Логіка? Згідно з нібито існуючим задумом Банкової, Центрвиборчком зареєструє лідера УДАРу як учасника президентських перегонів. Але вже після завершення процесу реєстрації її законність буде оскаржено в суді. Який і має зняти одного з можливих фаворитів "із пробігу" на підставі невідповідності конституційній вимозі про обов'язкове десятирічне проживання. А замінити вибулого іншим представником від опозиції противники режиму вже не зможуть - установлені терміни не дозволять.
Чи відповідає ця версія дійсності, достеменно невідомо. Як невідомо й те, як саме Кличко і його команда збираються протидіяти можливим підступам влади. Серед найбільш часто вживаних кулуарних аргументів - "не посміють", "побояться масових акцій", "не ризикнуть дражнити Захід, передовсім Меркель". Оцінити вагомість подібних доводів пропонуємо читачеві. А ми постараємося допомогти йому в розшифровці юридичних тонкощів.
За єдиного кандидата ратують і багато опозиціонерів. Але вони (принаймні декларативно) керуються іншими міркуваннями. Насамперед почуттям обов'язку перед виборцем. Якщо це так, потенційні кандидати та керовані ними політичні сили повинні оперативно навести належний порядок у справах і планах. Щоб почуття обов'язку не обернулося почуттям провини. Часу менше, ніж здається.
Зустрінуті складнощі не відбили бажання спробувати прояснити питання. І не вплинули на прагнення поділитися результатами дослідження з читачами. На наш погляд, у публічному та об'єктивному обговоренні даної теми зацікавлені як імовірні кандидати, так і можливі їхні виборці. Що менше недомовок буде в 2013-му, то менше запитань виникне в 2015-му. Тож і Юлія Володимирівна, і Віталій Володимирович мають бути вдячні медіа за жвавий інтерес до цієї проблеми.
Казус Кличка
Перелік вимог до кандидата в президенти, який міститься в Конституції, невеликий: "Президентом України може бути обраний громадянин України, який досяг тридцяти п'яти років, має право голосу, проживає в Україні протягом десяти останніх перед днем виборів років та володіє державною мовою". Профільний закон додає до цього списку ще один пункт - відсутність незнятої (непогашеної) судимості. Але про це трохи пізніше.
У конкретному випадку нас цікавить інше обмеження - ценз осілості. Привід засумніватися в тому, що кандидатура Віталія Кличка відповідає даній вимозі, надав... сам лідер УДАРу. Навесні цього року, беручи участь у відомому шоу Hard Talk на каналі BBC, політик заявив, що живе в Україні останні шість років. Кількома секундами пізніше він додав, що "жив у Німеччині майже 13 років".
Трохи арифметики. Віднявши від 2013 (поточний рік) 6 (гаданий термін проживання Кличка в Україні), одержимо 2007-й. Якщо ж дотримуватися приписів Конституції, учасник майбутнього президентського забігу має проживати в Україні як мінімум із 2005-го. Неув'язка.
Для початку ми спробували відповісти на два, здавалося б, простих запитання. Перше: чи справді Віталій Кличко проживає в нашій країні лише 6 останніх років? Друге: що саме має на увазі законодавець під "проживанням в Україні"?
Запитання виявилися не такими вже й простими, як могло здатися на перший погляд.
Віталієві Кличку ми відправили офіційний запит, в якому попросили його:
- прокоментувати заяви в шоу Hard Talk;
- відповісти, з якого року він проживає в Україні;
- пояснити, чи зможе він документально довести ЦВК, що проживав у країні кількість років, необхідних для реєстрації як кандидата в президенти.
Адресат роздумував тиждень. Відповів трохи витіювато. Заяву на шоу Віталій Володимирович прокоментував туманно: "Моя відповідь була в контексті політичної діяльності. Саме 2006 року я вперше обрався і став депутатом Київської міської Ради". Зізнаємося: ми зрозуміли не все. Можливо, ви, читачу, виявитеся кмітливішими. Крім того, якщо від 2013 відняти 2006, то виходить 7, а не 6.
Відповідь на друге запитання була трохи точніша (лексику й орфографію збережено. - Прим. авт.): "Я проживаю в Україні з часу проголошення незалежності нашої держави. Мої перебування закордоном були пов'язані з проведенням боїв і підготовкою до них. А з часу моєї активної політичної діяльності - це і багато відряджень для зустрічей з провідними закордонними політиками і громадськими діячами". Якщо ми правильно зрозуміли Кличка, він проживає в Україні з 1991-го. Хоча в його офіційній біографії, вивішеній на сайті УДАРу, зазначено, що в Україну він переїхав у 1984-му. Але це деталі.
Нарешті, наведемо відповідь на останнє запитання: "Ми надаватимемо необхідні документи, визначені чинним законодавством".
Погодьтеся, ситуація не надто прояснилася.
Не так просто виявилося з'ясувати й юридичне наповнення ідіоми "проживання в Україні". З'ясувалося, що не ми одні такі цікаві. 11 років тому подібним запитанням перейнялися і у Вищій раді юстиції. У 2002-му представники ВРЮ звернулися до Конституційного суду із проханням офіційно розтлумачити положення статті 127 Конституції, пояснивши, що саме слід розуміти під словосполученням "проживає в Україні не менше ніж десять років".
КС тоді у відкритті конституційного провадження відмовив, пояснивши, що роз'ясняти або тлумачити нема чого: у законодавстві все доступно написано. У постанові суду від 14 березня 2002 р. зазначено, в яких саме нормативних актах члени ВРЮ можуть почерпнути необхідні відомості: декрет Кабміну "Про прибутковий податок громадян" і Закон "Про громадянство України".
Згідно з першим документом, "до громадян, які мають постійне місце проживання (тут і далі виділено автором), в Україні належать громадяни (…), які проживають в Україні в цілому не менше ніж 183 дні у календарному році".
Відповідно до другого, під безперервним проживанням розуміється проживання на території України не менше ніж 180 днів за рік, за умови, що разовий виїзд за кордон у приватних справах не перевищує 90 днів. Винятками є службове відрядження, відпустка, навчання, лікування або зміна проживання на території України.
Не знаю, чи вгамувала ця
постанова законну цікавість Вищої ради юстиції, але нашу - точно ні. Тому з акта суду так і не стало ясно, яке саме проживання мали на увазі автори Конституції. Постійне? Безперервне? Те й інше? Можемо лише припустити, що насамперед безперервне (не менше ніж 180 днів за рік).
Подібне припущення ми зробили після вивчення рішення Європейського суду з прав людини (від 19 жовтня 2004 р.) "Мельниченко проти України". Предметом вивчення ЄСПЛ по суті була відповідність кандидата в народні депутати України вимозі Конституції про проживання в Україні. Отже, у матеріалах Страсбурзького суду фігурував фрагмент зі згаданого нами рішення вітчизняного КС. Той самий фрагмент, у якому йшлося про безперервне проживання. Якщо авторитетні юристи зі Старого Світу побачили в нормі Закону "Про громадянство України" ключ до розуміння "загадки проживання", то чому б нам не довіритися їхньому досвіду й чуттю?
Ще одна важлива деталь - у 2002 р. Конституційний суд просили розтлумачити зміст статті 127, де йшлося про ценз осілості для кандидатів у судді. Але в 2004 р. судді Європейського суду спиралися на відповідну постанову КС, розбираючи питання про ценз осілості для кандидатів у народні депутати. Отже, ми можемо припустити, що формула "180 днів" має універсальний характер. І норма Закону "Про громадянство України" про безперервне проживання може застосовуватися й до кандидатів у президенти. Якщо в когось (наприклад, у ЦВК) виникне запитання, що саме розуміти під десятирічним проживанням.
Отже, ми знайшли перший орієнтир - 180 днів проживання в одному календарному році й не більше ніж 90 днів перебування за кордоном у приватних справах.
Рухаємося далі. Прикінцеві положення Закону "Про вибори Президента України" містять ще одну вказівку: "Для цілей цього Закону місце проживання особи визначається відповідно до Закону України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні". Відкриваємо названий закон. Відповідно до нього, "місце проживання - адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком понад шість місяців на рік". Одні юристи стверджують, що ця норма не має прямого відношення до цензу осілості, інші з ними не погоджуються. Особливо якщо йдеться про конкретну особу - Віталія Кличка. І ось чому.
У статті Мустафи Найєма "Гамбурзький рахунок Віталія Кличка" в "Українській правді" стверджується, що цей політик має посвідку на проживання в Німеччині: "На пряме запитання "УП", чи отримував Віталій Кличко коли-небудь право на проживання або посвідку на проживання в Німеччині, відповідь була позитивною. "Віталій Кличко дійсно вступав у правовідносини з іноземними державами, відповідно до вимог законодавства цих держав. Лідер УДАРу має право на проживання в Німеччині, що не суперечить українському законодавству і його українському громадянству", - йдеться в листі прес-служби партії УДАР".
DT.UA звернулося до посольства Німеччини з проханням надати відповідь на запитання, чи необхідно для отримання (підтвердження) посвідки на проживання у цій країні проживати на її території більше ніж півроку. На жаль, чіткого пояснення ми не дочекалися. Зате знайшли версію відповіді на одному з численних міграційних інтернет-сайтів: "Іспанія, Італія, Німеччина, Франція, Бельгія, Словаччина, Чехія і країни Балтії продовжують іноземцям посвідки на проживання тільки при дотриманні правил проживання (183 + 1 день)".
Тобто, якщо Віталій Кличко має посвідку на проживання в Німеччині, за ідеєю, він має проживати там більш як півроку. Отже, Німеччина, а не Україна, за нашими законами, має вважатися місцем його проживання. У цьому разі він порушує правило безперервного проживання в Україні. Те саме правило, яке і вітчизняний Конституційний суд, і Європейський суд з прав людини "прив'язали" до конституційного цензу осілості. Відповідно до цього правила, нагадаємо, він не може перебувати за кордоном у приватних справах більше ніж 90 днів за рік.
Не стомилися? Продовжимо.
Що розуміти під злощасним конституційним терміном "проживання", як з'ясувалося, не знають не тільки у Вищому адміністративному суді, а й у Центральній виборчій комісії. У серпні минулого року при розгляді так званої справи Сацюка члени ЦВК вказували на "відсутність у виборчому законі визначення терміна "проживання", вимоги щодо постійного або безперервного проживання для реалізації виборчого права". А ще скаржилися на "відсутність встановленої процедури здійснення ЦВК перевірки достовірності даних у документах кандидатів у депутати". Простіше кажучи, центрвиборчкомівці переймалися двома запитаннями. Як нам перевіряти кандидата на відповідність цензу осілості, якщо не цілком зрозуміло, що таке "проживання"? Як саме ми повинні перевірити, що кандидат проживає в Україні необхідний строк?
У відповідь ВАСУ заявив, що ЦВК має необхідний арсенал для перевірки. Головний інструмент, на думку суду, - дані Державної прикордонної служби. У серпневій постанові ВАСУ наводяться цифри: під час останньої парламентської кампанії Центральна виборча комісія направила запит прикордонникам стосовно даних про 139 кандидатів у депутати. Мета запиту - перевірка на відповідність цензу осілості. Саме отримана від ДПС інформація дала Центральній виборчій комісії підстави відмовити в реєстрації Павлові Лазаренку, а Київському апеляційному суду - скасувати рішення про реєстрацію кандидатом Володимира Сацюка.
Таким чином, щоб встановити точний строк перебування Віталія Кличка в Україні та за її межами, перед реєстрацією ЦВК має вимагати у Держприкордонслужби відповідні матеріали у період з 2005-го по 2015-й.
Важлива деталь. Торік Віталій Кличко вже проходив схоже випробування як кандидат у народні депутати, для якого також передбачено ценз осілості. Для претендентів у парламентарії він становить п'ять років. Наскільки відомо, прізвище "Кличко" було у списку 139 кандидатів, які перевірялися ЦВК. Тоді тест на "проживання" політик успішно склав. Чи означає це, що йому нема чого боятися? Не зовсім. По-перше, досліджувалися закордонні вояжі головного "ударника" лише у період з 2007-го по 2012-й. А через два роки доведеться вивчити історію перетинання ним кордону в період з 2005-го по 2015-й. По-друге, матеріали за 2007-2012 рр. вимагатимуться повторно і вивчатимуться заново. Можливо, більш ретельно.
Чи є аргументом проти Кличка його конфузна заява на Hard Talk? З юридичної точки зору, ні. По-перше, він завжди може сказати, що обмовився або його неправильно зрозуміли. По-друге, зовсім не обов'язково, що відео-(аудіозапис) ток-шоу досліджуватиметься Центвиборчкомом. Або судом, якщо хтось захоче заперечити законність можливої реєстрації кандидата у президенти Кличка. Процедури, яка зобов'язує їх це зробити, немає.
Відсутність чітко прописаної процедури перевірки даних, які надаються кандидатами, відкриває перевіряльникам широке поле для діяльності. У рішенні Верховного суду від 13 лютого 2002 р. у "справі Васько" сказано: "У кожному конкретному випадку висновок комісії про недостовірність відомостей та їхній суттєвий характер має ґрунтуватися на результатах комплексного вивчення всієї інформації, що міститься в документах, поданих кандидатом, та обставинах, що зумовили подачу недостовірної інформації".
На індивідуальному підході до кожного конкретного факту розгляду даних про обов'язкове проживання кандидата наполягали у своїх рішеннях і Київський апеляційний суд, і Вищий адміністративний суд, і Європейський суд з прав людини. З погляду деяких правознавців, такий припис не тільки зобов'язує ЦВК або суд бути максимально добросовісним, досліджуючи дані, які підтверджують відповідність цензові осілості. А й дозволяє вимагати для вивчення різноманітні матеріали. Індивідуальний підхід, по суті, рятує від необхідності підходити до всіх з однаковою міркою.
У випадку з Кличком це зможе означати, наприклад, звернення до відповідних німецьких служб. І не тільки для того, щоб точно з'ясувати, скільки днів у кожному з досліджуваних десяти років кандидат Кличко перебував на території бундес-республіки. Бо самі собою отримані цифри ще нічого не означають.
Чому? Закон "Про вибори Президента України" зараховує до проживання в Україні і перебування за кордоном, якщо йдеться про перебування:
- на судні під Державним прапором України;
- на службі в дипломатичному або іншому офіційному представництвах, а також у міжнародних організаціях та їх органах;
- у відрядженнях у встановленому законодавством порядку;
- на полярних станціях;
- у складі військових формувань;
- відповідно до чинних міжнародних договорів України.
Кличко - не дипломат, не моряк, не полярник і не миротворець. Але ніким із них не був і Арсен Аваков, що жив за кордоном значний період часу. Однак обов'язковий "іспит" на ценз осілості у 2012-му він, як кандидат у народні депутати, склав. Як? За деякими даними, його перебування на території Італії було оформлене як закордонне відрядження.
Ми не стверджуємо, що Віталій Володимирович може скористатися тією самою схемою. Але (можливо) невипадково у його відповіді на наш запит фігурували підготовки до боїв та зустрічі з політиками. Хто сказав, що ці заходи не могли бути оформлені як відрядження?
Законодавство надає певний простір для трактування терміна "перебування громадян України за її межами відповідно до чинних міжнародних договорів України". А воно, як ми вже писали, тотожне проживанню в Україні.
Але Кличку складніше, ніж Авакову. Щонайменше, два авторитетних юристи запевняли автора цих рядків: як критерій відповідності конституційній нормі про десятирічне проживання може використовуватися резидентність кандидата. Що передбачає пошук місцезнаходження центру його життєвих інтересів. Інакше кажучи, визначення точки зосередження тісних економічних та особистих інтересів.
Автору цих рядків, як людині, не обізнаній у тонкощах юриспруденції, здавалося, що терміни "резидентність" і "центр життєвих інтересів" - це щось із податкового законодавства, не причетне до виборів та Конституції. У відповідь мені нагадали те, що вже відомо й вам. Коли у
2002-му Конституційний суд попросили розтлумачити норму Основного закону про ценз осілості, у відповідь пролунала цитата з декрету Кабміну "Про прибутковий податок громадян...".
Як визначається центр життєвих інтересів? Із допомогою відповідей на очевидні запитання. Чи є у кандидата нерухомість в іншій країні, і як довго він живе у своєму будинку? Де більшість часу перебуває його сім'я? Чи має він у тій або іншій країні посвідку на мешкання, дозвіл на роботу? Наскільки активну участь бере у громадському житті держави? Чи веде він у цій державі підприємницьку діяльність, і якщо веде, то наскільки масштабну? Чи платить він там податки?
Нагадаємо, позаторік Віталій Кличко публічно визнавав, що платить податки в Німеччині. Наявність у нього права на проживання офіційно підтверджувала прес-служба УДАРу. У згадуваній нами статті Мустафи Найєма, який знайшов у Гамбурзі будинок політика, є промовистий фрагмент: "Віталія Кличка тут бачать часто і прямо називають сусідом. Його син і дружина щоранку виїжджають на машині, і їх сусіди теж упізнають".
Публічність Віталія Володимировича може зіграти проти нього. Йому важко бути непомітним. Наведу думку експерта, котрий побажав залишитися неназваним. Щоб спробувати обґрунтувати, що центр життєвих інтересів кандидата у певний період містився не в Україні, а в Німеччині, необов'язково звертатися до відповідних німецьких органів. Навіть педантичний аналіз тамтешніх медіа і банальне опитування тамтешніх жителів дозволять зробити попередній висновок про рівень укорінення особи в цій країні. Про її бізнес-активність, про масштаб участі в громадському житті держави.
Як можна вибудувати можливу лінію захисту? Наприклад, спертися на відоме рішення Європейського суду "Мельниченко проти України". Кажуть, до цього документа рік тому зверталися і лоєри згадуваного нами Арсена Авакова, готуючись обстоювати його право на участь у парламентській кампанії.
Це рішення Страсбурзького суду доволі цікаве. Нагадаємо, 2002-го ЦВК відмовила ініціаторові "касетного скандалу" Миколі Мельниченку в реєстрації кандидатом у народні депутати. Причина? Претендент порушив конституційний припис про обов'язкове п'ятирічне проживання на території України. Через два роки після того Європейський суд із прав людини визнав права кандидата Мельниченка порушеними. Підстава - суперечить
ст. 3 Протоколу №1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифікована Україною 1997 р.). Що в цій статті? Зобов'язання "проводити вільні вибори з розумною періодичністю шляхом таємного голосування в умовах, що забезпечують вільне вираження думки народу у виборі законодавчого органу".
Що це означає? Спробуємо пояснити.
Суд визнав законність цензу осілості, відзначивши, що держави мають право встановлювати обмеження для охочих бути обраними.
Суд зазначив: "враховуючи національне законодавство і практику, Суд встановив, що вимога проживання в Україні не була абсолютною, і що національна влада, надаючи дозвіл або відмовляючи в реєстрації певному кандидатові, була зобов'язана враховувати його конкретну ситуацію".
Суд нагадав, що, відповідно до Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (учасником якого є Україна), "особи, які мають право бути обраними, не повинні позбавлятися його через нерозумні або дискримінаційні вимоги, такі як освіта, проживання або походження…".
Суд послався на висновок Інституту держави і права НАН України від 10 червня 1998 р., відповідно до якого, "при наявності в особи паспорта громадянина України і відомостей у ньому про прописку протягом останніх п'яти років, як факту реєстрації постійного місця проживання, вважається, що ця особа проживала в Україні протягом останніх п'яти років...".
Нарешті, суд дійшов висновку, що "ні відповідне законодавство, ні практика не містять прямої вимоги "постійного" або "тривалого" проживання на території України. Крім того, законодавство не містить різниці між поняттями "постійного" або "тривалого" проживання".
Висновок: якщо в кандидата є паспорт громадянина України із позначкою про реєстрацію постійного місця проживання, він має право бути обраним. Якщо йому відмовляють, це - "нерозумне обмеження", що порушує Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод.
Втомилися? Ми теж. Залишилося недовго.
Деякі юристи стверджують, що рішення у справі "Мельниченко проти України" Віталію Кличку - не підмога. Бо:
- відтоді законодавство змінилося, зокрема зникло таке поняття як "прописка";
- рішення стосувалося прав кандидатів у депутати, а не прав кандидатів у президенти;
- рішення не було виконане Україною; до того ж у нашій країні не застосовується принцип прецедентного права.
Із ними сперечаються ті, хто впевнений, що:
- ключові положення законодавства, якими оперували судді ЄСПЛ, не зазнали істотних змін;
- реєстрація, що офіційно замінила прописку у 2003 р., зберегла основну ознаку, згадану в рішенні Страсбурзького суду, - "факт реєстрації постійного місця проживання";
- принципи, якими керувався ЄСПЛ, універсальні й можуть поширюватися як на кандидатів у депутати парламенту, так і на кандидатів у президенти;
- невиконання Україною рішень ЄСПЛ не знімає з неї зобов'язань дотримуватися підписаних міжнародних угод. Норми яких мають вищу юридичну силу, порівняно з нормами внутрішнього законодавства.
Маючи паспорт України з відповідною реєстрацією, кандидат у президенти Кличко теоретично може довести в ЄСПЛ, що мав усі підстави претендувати на пост глави держави. Але чи стане йому від цього легше через два-три роки після президентських виборів? Саме стільки знадобилося кандидатові в депутати Мельниченку. Підступ у тому, що оскаржити або підтвердити відповідність цензові осілості можна тільки у процесі кампанії.
Захисники інтересів лідера УДАРу стверджують: Кличко - не Мельниченко, президентські вибори - не парламентські. І саме по собі існування рішення в справі "Мельниченко проти України" має утримати українську владу від необдуманих кроків.
Чи утримає? Важко прогнозувати розвиток подій, які багато в чому залежать від правової інтерпретації та політичної доцільності.
Казус Тимошенко
Екс-прем'єр перебуває за ґратами, і реальних підстав говорити про її можливу реабілітацію поки що немає. А чинний Закон "Про вибори Президента України" (ч. 4 ст. 9) забороняє балотуватися на пост глави держави громадянам із непогашеною (незнятою) судимістю. З іншого боку, Конституція такого обмеження не передбачає. Це дало багатьом юристам підстави стверджувати: перешкод для участі Тимошенко у президентській кампанії немає, бо Основний закон має вищу юридичну силу. Однак правознавців, котрі не поділяють таку точку зору, теж чимало.
DT.UA звернулося по коментар до двох відомих спеціалістів, які дотримуються діаметральних точок зору. Надаємо читачам право самостійно оцінити переконливість їхньої аргументації.
Отже, міністр юстиції Олена ЛУКАШ вважає: "Стаття 103 Конституції України передбачає, що президентом України може бути обраний громадянин України, який досяг тридцяти п'яти років, має право голосу, проживає в Україні протягом десяти останніх перед днем виборів років та володіє державною мовою.
При цьому стаття 9 Закону України "Про вибори Президента України" прямо встановлює, що не може бути висунутий кандидатом на пост президента України громадянин, який має судимість за вчинення умисного злочину, якщо ця судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку.
Стаття 56 цього ж Закону визначає, що набрання законної сили стосовно кандидата на пост президента України обвинувальним вироком суду за вчинення умисного злочину є підставою для прийняття Центральною виборчою комісією рішення про скасування реєстрації кандидата на пост президента України.
Таким чином, Закон України "Про вибори Президента України" виключає можливість висування та реєстрації кандидатом на пост президента громадянина України, який має судимість за вчинення умисного злочину, якщо ця судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку.
Відповідно, такий громадянин не може бути обраний президентом України. Ця норма існує з 1999 р. і понад 13 років не викликала нарікань та сумнівів. Варто нагадати, що з додержанням саме такої вимоги відбулися президентські вибори і в 1999-му, і в 2004-му, і в 2010-му рр.
Останнім часом низка представників вітчизняного політикуму та ЗМІ робить спробу сформувати громадську думку про те, що коли Конституція прямо не забороняє балотуватися на пост президента України особам із непогашеною та незнятою судимістю, то це відкриває таким громадянам шлях для участі у виборах президента.
Як юрист викладу свою особисту позицію. Конституція - це Основний Закон держави. Правовий акт, який має найвищу юридичну силу і закріплює систему загальнообов'язкових норм. При цьому Конституція не може враховувати всіх нюансів, які виникають у різних сферах суспільних відносин, - для цього й існують закони.
У зв'язку з тим, що норми Конституції мають найвищу юридичну силу, треба враховувати два аспекти.
Перший - в українській Конституції широко використовуються так звані "бланкетні" норми. Це означає, що норма викладена в загальній формі у Конституції і відсилає нас до інших нормативних правових актів, наприклад до законів.
Наведу простий приклад: стаття 103 Конституції України, яка, в тому числі, визначає статус і повноваження президента, прямо передбачає, що порядок проведення виборів президента України встановлюється саме законом, яким, зокрема, визначається процедура висування кандидатів і деталізовані вимоги до них.
Другий - у самій Конституції містяться в необхідних випадках прямі вказівки і встановлюється предмет регулювання законом найважливіших суспільних відносин. Це закони, на які посилається Конституція. Вони конкретизують окремі її положення (наприклад, роботу уряду, Конституційного суду и т.д.).
Тобто положення законів приймаються на розвиток норм Конституції, розкриваючи її юридичні норми більш конкретно.
Тому будь-яка юридична ситуація має розглядатися на основі комплексного, всебічного, об'єктивного і системного аналізу законодавства з метою недопущення неправильного правозастосування, у тому числі маніпулювання його окремими положеннями.
Вимоги обмежувального характеру в науці і практиці виборчого права називаються виборчими цензами (кваліфікаціями), під якими розуміють визначені Конституцією та/або законом умови для отримання або здійснення активного (право обирати) і пасивного (право бути обраним) виборчого права.
Застосуймо аналогію стосовно неможливості займати певні посади в Україні у зв'язку з наявністю непогашеної та незнятої судимості, а також розглянемо деякі інші цензи в сукупності їх закріплення у положеннях Конституції та законів.
Наприклад, стаття 127 Конституції встановлює певний ценз стосовно майбутніх суддів. На посаду судді може бути рекомендований громадянин України, не молодший 25 років, який має вищу юридичну освіту і стаж роботи в галузі права не менше 3 років, проживає в Україні не менш як 10 років і володіє державною мовою.
При цьому в Конституції України не зафіксовано таких вимог до кандидатів на посаду судді як дієздатність (усвідомлення значення своїх дій та можливість керувати ними), а також відсутність непогашеної або незнятої судимості.
Чи означає це, що суддею може бути засуджений або особа, котра має серйозні психічні розлади?
У Законі "Про судоустрій і статус суддів" встановлено додаткові обмежувальні критерії. Стаття 64 передбачає, що не може стати суддею обмежено дієздатна або недієздатна особа, або особа, яка має хронічні психічні чи інші захворювання, що перешкоджають виконанню обов'язків судді. Тут-таки встановлено й ценз щодо судимості - на посаду не може претендувати кандидат, у якого є незнята або непогашена судимість.
Знову ж таки - ні в Конституції України, ні в Законі "Про Конституційний Суд України" прямо не встановлено цензу щодо судимості для судді Конституційного суду України. Хтось може уявити собі засуджену особу суддею такого рівня в одній із країн Євросоюзу?
Розвиваючи цю тему, я одразу відповім на логічне запитання: чи є ще приклади встановлення цензів в українському законодавстві, які не закріплені в Конституції України? Безумовно.
Наприклад, у Конституції України не встановлено вимог до членів Кабінету міністрів. Чи можливо говорити про те, що це відкриває шлях в нашій країні на ключовий політичний пост будь-кому, хто бажає? Наприклад, неповнолітнім? Або громадянам іншої держави? Особам, які мають непогашену або незняту судимість?
Стаття 7 Закону "Про Кабінет Міністрів України" чітко прописує вимоги до такої особи: членом уряду може бути громадянин України, який має право голосу, вищу освіту та володіє державною мовою. Не може бути призначена на цю посаду особа, яка має судимість, не погашену чи не зняту в установленому законом порядку. Більше того, міністром не може бути людина, на яку протягом останнього року накладалося адміністративне стягнення за вчинення корупційного правопорушення.
Тому громадянину іншої держави або людині без диплома ВНЗ шлях в уряд закритий. Міністром не може стати молодий український студент, який здобуває першу вищу освіту, або громадянин держави іншої земної півкулі.
Такі цензи, які не закріплені безпосередньо в Конституції, поширюються й на місцеве самоврядування.
Конституція не містить конкретних обмежень, наприклад, для депутатів Верховної Ради АРК та інших депутатів місцевого рівня. Але вимоги до них також закріплено у відповідному законі про вибори: представляти інтереси громади на відповідній території може тільки громадянин України, який має право голосу і, знову ж таки, не має судимості за умисний злочин, що не погашена і не знята.
Сумніваюся, що деякі політики, котрі спекулюють на цій темі, підтримають позицію, що депутатом місцевого рівня може стати засуджений, недієздатний чи будь-який бажаючий іноземець, хоча цього не зафіксовано в Конституції.
Навіть абстрагуючись від моральних імперативів і допускаючи в теорії утопічний варіант, що президентом України все ж таки може бути обрано особу з незнятою і непогашеною судимістю, звертаю увагу на таке.
Кримінальний кодекс чітко визначає: особа визнається такою, що має судимість, із дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. А юридичним фактом, який припиняє кримінально-правові відносини, що свідчить про повну реалізацію кримінальної відповідальності, є відсутність в особи (як правило, погашення або зняття) судимості за вчинений злочин.
Як такий "кандидат" у президенти проводитиме виборчу кампанію, наприклад, перебуваючи у місцях позбавлення волі? Як він зможе проводити агітацію, брати участь в інших етапах виборчого процесу?
Хочу також підкреслити, що судимість - це особливий правовий статус особи, засудженої за злочин. Така особа перебуває у кримінально-правових відносинах, кримінальна відповідальність триває, а це вже робить неможливим користування правом недоторканності президента, що прямо суперечить статті 105 Конституції.
Ще приклад. Стаття 106 Конституції встановлює, що президент представляє державу в міжнародних відносинах, є Верховним головнокомандуючим Збройних сил, очолює Раду національної безпеки і оборони. Крім того, повноваження президента України щодо призначення на посаду та звільнення з посади Генерального прокурора України дозволяють главі держави певною мірою впливати на діяльність найважливішого правоохоронного органу, на який покладено підтримання державного обвинувачення в кримінальному процесі, представництво інтересів громадянина або держави в суді.
Як цей "президент" буде це робити, знову ж таки, перебуваючи в місцях позбавлення волі? Як він зможе здійснювати свої повноваження?
Або, приміром, питання доступу до державної таємниці. Президенту за посадою належало б мати до неї допуск, проте наявність незнятої або непогашеної судимості (за тяжкі і особливо тяжкі злочини), за законом, є підставою для відмови у допуску до державної таємниці.
Тому розмови, в яких стверджується про можливість засуджених балотуватися і займати вищий державний пост, не витримують професійної критики.
Такі домисли озвучуються нібито на підставі загально-дозвільного правового принципу - "дозволено все, що не заборонено законом". Але керуватися ним у цій ситуації навряд чи допустимо.
Тут може бути використаний спеціально-дозвільний принцип: "заборонено все, що прямо не дозволено законом" або, інакше кажучи, "дозволено лише те, що прямо передбачено законом". Саме на ньому, відповідно до статті 19 Конституції України, ґрунтується діяльність усього апарату державної влади, що зумовлює наявність обґрунтованих кваліфікаційних обмежень (цензів), які пред'являються і до осіб, на яких може бути покладено виконання функцій держави.
Особа, яка засуджена за умисні, у тому числі тяжкі та особливо тяжкі злочини, з незнятою і непогашеною судимістю не має, в першу чергу, морального права претендувати чи балотуватися на будь-яку державну посаду в Україні. Незалежно від того, парламентарій це, член уряду, суддя чи президент. Конституційно-правовий статус президента несумісний із наявністю в особи, котра претендує на цей пост, а отже, і може зайняти його, судимості за умисний злочин, якщо вона не знята або не погашена. І закон просто закріплює цей очевидний імператив".
Захисник лідера "Батьківщини" Сергій ВЛАСЕНКО дивиться на проблему інакше: "Конституція жодним чином не обмежує право Юлії Тимошенко брати участь у виборах президента України. Це випливає з самого Основного Закону. Ст. 103 Конституції містить чіткий перелік цензів, встановлених для кандидата у президенти: наявність у кандидата українського громадянства, досягнення 35-річного віку, наявність права голосу, володіння державною мовою і проживання в Україні впродовж десяти останніх перед днем виборів років. Жодних інших обмежень ця стаття не містить.
Підставою для спекуляцій послужило положення ч. 4 ст. 9 Закону "Про вибори Президента України", що забороняє балотуватися у президенти громадянам, які мають судимість за вчинення умисного злочину, якщо ця судимість не погашена або не знята. Наявність такої норми в законі дехто кваліфікує як правову колізію. Ніякої колізії немає. Колізія - це невідповідність норм права у нормативних актах однакової юридичної сили. А в цьому випадку йдеться не про колізію, а неприпустиму невідповідність профільного закону Основному закону.
Згідно зі ст. 8 Конституції, Основний Закон має найвищу юридичну силу, норми Конституції є нормами прямої дії, а "закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції і повинні відповідати їй". Закон "Про вибори Президента" було прийнято 1999-го, через три роки після прийняття Конституції, і він їй не відповідає.
Ст. 22 Основного Закону встановлює: конституційні права і свободи гарантуються й не можуть бути скасовані. Та ж таки стаття прописує: "При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод".
Профільний закон порушує і
ст. 64 Основного Закону, в якій сказано: "Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією". У цьому випадку законом безпідставно обмежуються конституційні права громадян обирати і бути обраними. Підкреслюю: обмежується не тільки пасивне виборче право громадянина (право висуватися), а й активне виборче право, тобто право громадян голосувати за конкретного кандидата.
Як аргумент, що підтверджує наявність вимог обмежувального характеру стосовно осіб із непогашеною (не знятою) судимістю, наводять ст. 9 Закону "Про вибори народних депутатів України". Ця стаття справді не дозволяє даній категорії громадян висуватися кандидатами у депутати Верховної Ради. Але така заборона прямо кореспондується зі ст. 76 Конституції, в якій міститься аналогічне обмеження. Можна довго сперечатися про доцільність зазначеного обмеження. Але це норма Конституції. А стосовно кандидатів у президенти Конституція такого обмеження не встановлює. Якби законодавець хотів передбачити відповідний ценз для учасників президентських виборів, він би це зробив. І вписав би його у ст. 103 Конституції, так само, як він його вписав у ст. 76 для кандидатів у народні депутати. Тож проводити аналогії безглуздо і некоректно.
На мій погляд, ситуація гранично проста: Закон "Про вибори Президента України" у цій частині суперечить Конституції, і його необхідно привести у відповідність до Основного Закону. Але навіть якщо цього й не буде зроблено до початку виборчої кампанії, вимоги ч. 4 ст. 9 профільного закону не мають юридичної сили й не повинні застосовуватися, оскільки:
- Конституція має найвищу юридичну силу;
- норми Конституції є нормами прямої дії;
- закони діють у тій частині, в якій вони не суперечать Конституції України.
У цьому випадку суперечність очевидна. Звертатися по тлумачення до Конституційного суду, на мій погляд, немає ані найменшого сенсу. По-перше, тут нічого тлумачити, все гранично зрозуміло. По-друге, нинішній склад КС уже вдосталь скомпрометував себе рішеннями, в яких не було правової логіки, зате був, м'яко скажемо, політичний конформізм.
На мій погляд, не витримує критики і версія про те, що обмежити право Юлії Тимошенко брати участь у президентських виборах можна на підставі ст. 63 Конституції. У частині 3 цієї статті сказано, що "засуджений користується всіма правами людини і громадянина, за винятком обмежень, які визначені законом і встановлені вироком суду". Звернімося до сумнозвісного вироку судді Кіреєва:
"... призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років із забороною обіймати посади в державних органах, пов'язані з виконанням розпорядницьких та адміністративно-господарських рішень". Будь-який юрист вам скаже, що посада президента до переліку таких не належить. Звісно, якщо цьому Конституційному суду поставити відповідне завдання, він напише все що завгодно...
Не буде зайвим нагадати, що Венеціанська комісія неодноразово заявляла про невідповідність демократичним стандартам обмежень пасивного виборчого права стосовно громадян, які мають судимості. Щойно із законодавства зникнуть такі обмеження, зникне привід для політичних репресій.
Адже для кожного, хто має очі, вуха і мозок, очевидно, що Юлію Тимошенко кинули за ґрати не тому, що вона скоїла злочин. А тому, що влада хоче позбавити її права займатися активною політичною діяльністю, у тому числі - брати участь у виборах. А хоче вона цього тому, що боїться Тимошенко. І боїться не даремно".
Підсумуємо: скільки експертів - стільки точок зору. Чи з'являться прізвища "Тимошенко" і "Кличко" у виборчих бюлетенях, залежить не тільки від їхнього особистого бажання, спритності юристів, цілепокладання влади, позиції Заходу і Росії. А й від спроможності політичних сил, очолюваних лідерами опозиції. З цим - поки що проблема. Вирішенню якої не допоможуть ані Конституція, ані Європейський суд. Бабусями й петеушниками при вирішенні цього питання теж не обійтися...