Притягнути агресора до відповідальності, і не лише моральної, а й із компенсацією за завдану шкоду, — головна мета потужного наступу на юридичному фронті. І його вже розгорнула Україна — як держоргани, так і численні неурядові ініціативи. Один із найміцніших бункерів ворога — інститут суверенних імунітетів у міжнародному та національному праві, який унеможливлює звернення стягнення на кошти і майно іноземної держави.
Проте розумний воєначальник не кидатиме солдатів у лобову атаку на укріплення, натомість оцінить їхній стан і пошукає можливість обхідного маневру. Схоже, що шлях оптимального наступу нам може вказати саме Статут ООН.
Суверенні імунітети: про що йдеться і чи можна їх обмежити
Оскільки держави є незалежними та рівними, вони не повинні підлягати юрисдикції інших держав без своєї згоди. Цей принцип закріплено і в українському законодавстві, а саме — в статті 79 Закону України «Про міжнародне приватне право», згідно з якою позиватися до іноземної держави, накладати арешт на її майно і багато іншого можна лише за згодою компетентних органів цієї ж держави. Якщо іншого не передбачено міжнародним договором України або законом України.
У переважній більшості країн, як і в Україні, застосовуються абсолютні юрисдикційні імунітети. Деінде (наприклад, у США, Великій Британії, Канаді) запроваджені законодавчо обмежені (функціональні) імунітети іноземних держав у певних категоріях справ. Це стосується приватно-правових правочинів, трудових спорів і деліктної відповідальності за шкоду, спричинену на території держави суду. В інших випадках, коли держава діє як суверен і виконує свої суверенні повноваження, її акти не можуть розглядатися в національному суді.
Однак, по-перше, спроба обмежити ці імунітети в Україні не допоможе притягнути агресора до відповідальності за завдану шкоду в українському суді. Адже коли цю ідею схвалить Верховна Рада, вона не матиме зворотної сили, тобто не стосуватиметься шкоди, що вже завдана під час агресії, бо це прямо забороняє Конституція України. По-друге, навіть там, де діє концепція обмеженого імунітету, вона не поширюється на ситуацію воєнних дій. Зокрема, стаття 31 Європейської конвенції про імунітети держав 1972 року містить виняток і, відповідно, створює абсолютний імунітет щодо всього, що стосується збройних сил, які перебувають на території іншої договірної держави.
На жаль, у міжнародному праві немає норми, яка вимагала б обмежені (функціональні) імунітети. Дві міжнародні конвенції, що врегульовували б це питання, — Конвенція ООН про юрисдикційні імунітети держав та їхньої власності 2004 року та Європейська конвенція про імунітет держав, прийнята Радою Європи далекого 1972 року — так і не набули чинності, бо держави не поспішають їх підписувати та ратифікувати.
Важко спиратися і на судову практику. У рішенні 2012 року у справі про юрисдикційні імунітети держави (Німеччина проти Італії) Міжнародний суд ООН вказав, що питання права держави на імунітет у судах іншої держави є абсолютно відмінним від питання міжнародної відповідальності такої держави та обов’язку репарацій (п. 100 рішення).
Практика Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) вказує лише на дві категорії справ, де юрисдикційний імунітет є порушенням права на суд, — трудові спори та комерційні правочини. В інших, навпаки, застосування таких імунітетів визнано правомірним. ЄСПЛ, зокрема, відкинув вимогу про відшкодування шкоди за провал миротворців під час жахливих подій у боснійській Сребрениці (Stichting Mothers of Srebrenica and Others v. the Netherlands (dec.), 2013).
Підсумовуючи, слід визнати, що винятків для скасування суверенних імунітетів держав у випадках шкоди, вчиненої на території іншої держави збройними силами в ході війни, на жаль, немає.
Позиція Верховного суду: emotio v. ratio
У квітні і травні цього року перші постріли зробив Касаційний цивільний суд у складі Верховного суду (далі — КЦС). Постанова від 14 квітня 2022 року у справі №308/9708/19 КЦС зняла імунітет іноземної держави у вітчизняних судах для справ про відшкодування шкоди, завданої фізичній особі, її майну, здоров`ю, життю у результаті збройної агресії РФ. Важливий аргумент: «З 2014 року відсутня необхідність у направленні до посольства РФ в Україні запитів щодо згоди РФ бути відповідачем у справах про відшкодування шкоди у зв`язку з вчиненням РФ збройної агресії проти України та ігноруванням нею суверенітету та територіальної цілісності Української держави. А починаючи з 24 лютого 2022 року таке надсилання неможливе ще й у зв`язку із розірванням дипломатичних зносин України з РФ».
Касаційний цивільний суд послався на Європейську конвенцію про імунітет держав Ради Європи 1972 року та Конвенцію ООН про юрисдикційні імунітети держав та їхньої власності 2004 року. Хоча Україна не є учасницею жодної з цих конвенцій, вони, на думку КЦС, «відображають тенденцію розвитку міжнародного права». Також суд послався на рішення ЄСПЛ «Олєйніков проти Росії» (2013) і «Цудак проти Литви» (2010), в яких Європейський суд з прав людини визнав існування звичаєвих норм у питаннях обмеження державного імунітету щодо комерційних правочинів і у трудових спорах.
Через кілька тижнів, 18 травня 2022 року, КЦС прийняв іншу постанову (№760/17232/20), де більш структуровано виклав обґрунтування відмови в імунітетах:
- підтримання юрисдикційного імунітету РФ позбавить позивача ефективного доступу до суду, що є несумісним із положеннями пункту 1 статті 6 ЄСПЛ;
- судовий імунітет РФ не застосовується з огляду на звичаєве міжнародне право, кодифіковане в Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їхньої власності (2004);
- підтримання імунітету РФ є несумісним із міжнародно-правовими зобов’язаннями України в сфері боротьби з тероризмом;
- судовий імунітет РФ не підлягає застосуванню з огляду на порушення РФ державного суверенітету України, а отже, не є здійсненням РФ своїх суверенних прав, що охороняються судовим імунітетом.
Ця позиція є морально виправданою, але обґрунтування є слабким навіть з погляду перспективи українського права, оскільки:
- згідно з практикою ЄСПЛ відсутність альтеративних засобів захисту не є ipso facto порушенням статті 6 Конвенції (Stichting Mothers of Srebrenica and Others v. the Netherlands (dec.), 2013);
- КЦС не звернув уваги на те, що міжнародний звичай не є джерелом права в Україні, — лише міжнародні договори стають частиною національного законодавства. Ані процесуальні кодекси, ані інші законодавчі акти не дають українському суду можливості застосувати міжнародний звичай;
- Конвенція Ради Європи про запобігання тероризму говорить про відповідальність за злочини тероризму, тобто криміналізацію певних діянь і відповідальність суб’єктів національного права, тобто вона не стосується іноземних держав. Те ж саме можна сказати і про Міжнародну конвенцію про боротьбу з фінансуванням тероризму;
- незастосування імунітетів з огляду на те, що агресія та окупація Російською Федерацією територій України є порушенням основоположних принципів і норм міжнародного права, а вчинення актів збройної агресії іноземною державою не є реалізацією її суверенних прав, не відповідає позиції Міжнародного суду ООН (див. п. 60 Рішення Міжнародного суду ООН у справі про юрисдикційні імунітети держави).
Не слід також забувати, що юрисдикційні імунітети стосуються всіх держав світу. Український суд не може просто так скасувати імунітет однієї держави, бо треба поважати рівність усіх суб’єктів міжнародного права.
Отже, такі рішення КЦС не допоможуть. Якщо український суд на підставі таких аргументів вирішить стягнути щось із держави-агресорки, жодна інша держава, хоч би як прихильно вона до нас ставилася, не зможе це рішення визнати і виконати.
Обхідний маневр
Таким чином, якщо міжнародне право встановлює імунітет щодо дій чи бездіяльності збройних сил іноземної держави в ході збройного конфлікту, і винятків тут немає, то, може, варто подумати: а за яких умов можна правомірно відступити від міжнародно-правових зобов’язань?
Такі підстави існують, серед них — самозахист і контрзаходи у зв’язку з міжнародним протиправним діянням. Відступи за цими підставами є правомірними протягом того часу, коли існують відповідні обставини. Ці правила було кодифіковано в Статтях про відповідальність держав за міжнародні протиправні діяння 2001 року (далі — Статті про відповідальність держав), схвалених Генеральною Асамблеєю ООН.
24 лютого 2022 року РФ розпочала військову агресію проти України. Юридичну кваліфікацію цього акту було дано Резолюцією Генеральної Асамблеї ООН ES-11/1 від 2 березня 2022 року; в ній дії РФ було визначено військовою агресією, що порушує статтю 2(4) Статуту ООН, а також суверенітет, незалежність і територіальну цілісність України. Цю резолюцію було прийнято за екстраординарною процедурою «Об’єднання заради миру» (Uniting for Peace), яка застосовується за зверненням Ради Безпеки ООН, коли Радбез ООН не в змозі надати міжнародно-правову оцінку ситуації в силу застосування права вето постійним членом Ради Безпеки.
Положення статті 2(4) Статуту ООН (заборона застосування сили чи погрози силою) встановлює імперативну норму міжнародного права, що приймається і визнається міжнародним співтовариством держав у цілому як норма, відхилення від якої неприпустиме. Стаття 51 Статуту ООН, що є єдиним винятком із цієї норми (застосування сили за рішенням Ради Безпеки ООН не стосується цього положення, адже силу застосовує в юридичному сенсі саме ООН, а не держави), визнає невід’ємне право держави на індивідуальний самозахист. Акт агресії є підставою для вжиття всіх правомірних заходів для самозахисту. Фактично Україна — в стані індивідуального самозахисту в сенсі статті 51 Статуту ООН.
Право на самозахист є підставою відступити від будь-яких міжнародно-правових зобов’язань і норм міжнародного права, крім імперативних. А суверенні імунітети до них не належать. Як зазначено в статті 21 Статей про відповідальність, міжнародна протиправність діяння держави виключається, якщо воно є законним заходом самозахисту, прийнятим відповідно до Статуту ООН. Іншими словами, положення статті 51 Статуту ООН, визнаючи невід’ємне право на самозахист, має тлумачитися як таке, що становить підставу для відступу від міжнародно-правових зобов’язань держави vis-à-vis держави-агресорки, а також застосування контрзаходів у відповідь. Самозахист у міжнародному праві становить одночасно і виняток, і виправдання недотримання певної норми міжнародного права.
Міжнародне право дозволяє вживати всі правомірні заходи для самозахисту і як контрзаходи у випадку агресії чи погрози силою протягом періоду, допоки таке порушення не припинене. Адже правомірні контрзаходи застосовуються для мінімізації шкоди та відновлення правової ситуації, що існувала до моменту порушення норми міжнародного права, а їхньою метою є охорона ефективності саме імперативної норми про заборону застосування сили чи погрози силою, закріпленої в статті 2(4) Статуту ООН.
Перспективи в судовій практиці
Застосування статті 51 Статуту ООН у судовій практиці має усунути проблему зворотної сили законодавчого обмеження суверенних імунітетів, яке ще не прийняте, адже суди застосовуватимуть норму, що вже існує на момент вчинення акту агресії. Цей підхід також дає право українському суду не застосовувати норми про абсолютний імунітет, передбаченої статтею 79 Закону України «Про міжнародне приватне право», яка не скасована і залишається чинною, а застосувати норму вищої юридичної сили — положення Статуту ООН, тобто міжнародного договору.
Для тлумачення і застосування статті 2(4) та статті 51 Статуту ООН український суд повинен послуговуватися правилами статті 31 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, згідно з якою, зокрема, він може брати до уваги «будь-які відповідні норми міжнародного права, включаючи міжнародний звичай, що застосовуються у відносинах між учасниками» (пункт (с) частини третьої статті 31 Віденської конвенції). Такі норми включають загальні принципи міжнародного права і міжнародно-правовий звичай у царині відповідальності держав за міжнародно-протиправні дії, зокрема кодифіковані в Статтях про відповідальність держав.
Ще далекого 1928 року Постійна палата міжнародного правосуддя (попередник Міжнародного суду ООН) вказала: «Принципом міжнародного права, навіть загальним розумінням права, є те, що будь-яке порушення зобов’язання тягне за собою обов’язок відшкодування… Відшкодування є невід’ємним компонентом порушення конвенції, і немає жодної потреби, аби це було прямо зазначено в конвенційному тексті». Тому суд може застосовувати саме такий невід’ємний компонент міжнародно-правового зобов’язання — відшкодування завданої порушенням шкоди і відновлення правової ситуації, що існувала до моменту порушення норми міжнародного права. А загальною метою такого контрзаходу має бути охорона ефективності саме імперативної норми про заборону застосування сили чи погрози силою, закріпленої в статті 2(4) Статуту ООН.
Сунь-цзи в своєму творі «Мистецтво війни» писав: «Колеса справедливості обертаються повільно, але вони обертаються добре». Мистецтво юридичної війни має свої особливості. Вибір методів, тактики і стратегії тут має особливе значення: помилка, поспіх, емоції навіть на початковому етапі чи нехтування деталями — все це буквально озброює ворога. Великі баталії цієї юридичної війни ще не розпочалися, тож варто ретельно до них підготуватися.
Погляди, висловлені у матеріалі, є виключно особистими поглядами автора і не обов’язково збігаються із позицією Координатора проєктів ОБСЄ в Україні та не є офіційною позицією ОБСЄ.