Привлечь агрессора к ответственности, и не только моральной, но и с компенсацией за причиненный вред, — главная цель мощного наступления на юридическом фронте. И его уже развернула Украина — как госорганы, так и многочисленные неправительственные инициативы. Один из самых крепких бункеров врага — институт суверенных иммунитетов в международном и национальном праве, который делает невозможным обращение взыскания на средства и имущество иностранного государства.
Но умный военачальник не будет бросать солдат в лобовую атаку на укрепление, вместо этого оценит их состояние и поищет возможность обходного маневра. Похоже, что путь оптимального наступления нам может указать именно Устав ООН.
Суверенные иммунитеты: о чем идет речь и можно ли их ограничить
Поскольку государства являются независимыми и равными, они не должны подлежать юрисдикции других государств без своего согласия. Этот принцип закреплен и в украинском законодательстве, а именно — в статье 79 Закона Украины «О международном частном праве», согласно которой предъявлять иск к иностранному государству, налагать арест на его имущество и многое другое можно только с согласия компетентных органов этого же государства. Если другое не предусмотрено международным договором Украины или законом Украины.
В подавляющем большинстве стран, как и в Украине, применяются абсолютные юрисдикционные иммунитеты. Кое-где (например, в США, Великобритании, Канаде) введены законодательно ограниченные (функциональные) иммунитеты иностранных государств в определенных категориях дел. Это касается частноправовых правомочий, трудовых споров и деликтной ответственности за вред, причиненный на территории государства суда. В других случаях, когда государство действует как суверен и выполняет свои суверенные полномочия, его акты не могут рассматриваться в национальном суде.
Но, во-первых, попытка ограничить эти иммунитеты в Украине не поможет привлечь агрессора к ответственности за причиненный вред в украинском суде. Ведь когда эту идею одобрит Верховная Рада, она не будет иметь обратной силы, то есть не будет касаться вреда, уже причиненного во время агрессии, поскольку это прямо запрещает Конституция Украины. Во-вторых, даже там, где действует концепция ограниченного иммунитета, она не распространяется на ситуацию военных действий. В частности, статья 31 Европейской конвенции об иммунитетах государств от 1972 года содержит исключение и, соответственно, создает абсолютный иммунитет в отношении всего, что касается вооруженных сил, находящихся на территории другого договорного государства.
К сожалению, в международном праве нет нормы, требующей ограниченные (функциональные) иммунитеты. Две международные конвенции, которые урегулировали бы этот вопрос, — Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности от 2004 года и Европейская конвенция об иммунитете государств, принятая Советом Европы в далеком 1972 году, — так и не вступили в силу, поскольку государства не спешат их подписывать и ратифицировать.
Сложно опираться и на судебную практику. В решении 2012 года по делу о юрисдикционных иммунитетах государства (Германия против Италии) Международный суд ООН указал, что вопрос права государства на иммунитет в судах другого государства абсолютно отличается от вопроса международной ответственности такого государства и обязанности репараций (п. 100 решения).
Практика Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) указывает только на две категории дел, где юрисдикционный иммунитет является нарушением права на суд, — трудовые споры и коммерческие правомочия. В других, наоборот, применение таких иммунитетов признано правомерным. ЕСПЧ, в частности, отверг требование о возмещении ущерба за провал миротворцев во время жутких событий в боснийской Сребренице (Stichting Mothers of Srebrenica and Others v. the Netherlands (dec.), 2013).
Подытоживая, нужно признать, что исключений для отмены суверенных иммунитетов государств в случаях вреда, совершенного на территории другого государства вооруженными силами в ходе войны, к сожалению, нет.
Позиция Верховного суда: emotio v. ratio
В апреле и мае этого года первые выстрелы сделал Кассационный гражданский суд в составе Верховного суда (далее — КГС). Постановление от 14 апреля 2022 года по делу №308/9708/19 КГС сняло иммунитет иностранного государства в отечественных судах для дел о возмещении ущерба, причиненного физическому лицу, его имуществу, здоровью, жизни в результате вооруженной агрессии РФ. Важный аргумент: «С 2014 года отсутствует необходимость направления в посольство РФ в Украине запросов о согласии РФ быть ответчиком в делах о возмещении ущерба в связи с совершением РФ вооруженной агрессии против Украины и игнорированием ею суверенитета и территориальной целостности Украинского государства. А, начиная с 24 февраля 2022 года, такой запрос невозможен еще и в связи с разрывом дипломатических отношений Украины с РФ».
Кассационный гражданский суд сослался на Европейскую конвенцию об иммунитете государств Совета Европы от 1972 года и Конвенцию ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности от 2004 года. Хотя Украина не является участницей ни одной из этих конвенций, они, по мнению КГС, «отображают тенденцию развития международного права». Также суд сослался на решения ЕСПЧ «Олейников против России» (2013) и «Цудак против Литвы» (2010), в которых Европейский суд по правам человека признал существование обычных норм в вопросах ограничения государственного иммунитета по коммерческим правомочиям и в трудовых спорах.
Через несколько недель, 18 мая 2022 года, КГС принял другое постановление (№760/17232/20), где более структурировано изложил обоснование отказа в иммунитетах:
- поддержание юрисдикционного иммунитета РФ лишит истца эффективного доступа к суду, что несовместимо с положениями пункта 1 статьи 6 ЕСПЧ;
- судебный иммунитет РФ не применяется с учетом обычного международного права, кодифицированного в Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности (2004);
- поддержание иммунитета РФ несовместимо с международно-правовыми обязательствами Украины в сфере борьбы с терроризмом;
- судебный иммунитет РФ не подлежит применению с учетом нарушения РФ государственного суверенитета Украины, а следовательно, не является осуществлением РФ своих суверенных прав, охраняемых судебным иммунитетом.
Эта позиция морально оправдана, но обоснование слабое даже с точки зрения перспективы украинского права, поскольку:
- согласно практике ЕСПЧ, отсутствие альтернативных средств защиты не является ipso facto нарушением статьи 6 Конвенции (Stichting Mothers of Srebrenica and Others v. the Netherlands (dec.), 2013);
- КГС не обратил внимания на то, что международный обычай не является источником права в Украине, — только международные договора становятся частью национального законодательства. Ни процессуальные кодексы, ни другие законодательные акты не дают украинскому суду возможности применить международный обычай;
- Конвенция Совета Европы о предотвращении терроризма говорит об ответственности за преступления терроризма, то есть криминализации определенных действий и ответственности субъектов национального права, и она не касается иностранных государств. То же можно сказать и о Международной конвенции о борьбе с финансированием терроризма;
- неприменение иммунитетов с учетом того, что агрессия и оккупация Российской Федерацией территорий Украины является нарушением основополагающих принципов и норм международного права, а совершение актов вооруженной агрессии иностранным государством не является реализацией его суверенных прав, не соответствует позиции Международного суда ООН (см. п. 60 Решения Международного суда ООН в деле о юрисдикционных иммунитетах государства).
Не следует также забывать, что юрисдикционные иммунитеты касаются всех государств мира. Украинский суд не может просто так отменить иммунитет одного государства, поскольку надо уважать равенство всех субъектов международного права.
Следовательно, такие решения КГС не помогут. Если украинский суд на основании таких аргументов решит взыскать что-то с государства-агрессора, никакое другое государство, как бы благосклонно оно к нам ни относилось, не сможет это решение признать и выполнить.
Обходной маневр
Таким образом, если международное право устанавливает иммунитет относительно действий или бездеятельности вооруженных сил иностранного государства в ходе вооруженного конфликта, и исключений здесь нет, то, может, стоит подумать: а при каких условиях можно правомерно отступить от международно-правовых обязательств?
Такие основания существуют, среди них — самозащита и контрмеры в связи с международным противоправным действием. Отступления по этим основаниям являются правомерными на протяжении того времени, когда существуют соответствующие обстоятельства. Эти правила были кодифицированы в Статьях об ответственности государств за международные противоправные деяния от 2001 года (далее — Статьи об ответственности государств), одобренных Генеральной Ассамблеей ООН.
24 февраля 2022 года РФ начала военную агрессию против Украины. Юридическая квалификация этого акта было дана Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН ES-11/1 от 2 марта 2022 года; в ней действия РФ были определены как военная агрессия, нарушающая статью 2(4) Устава ООН, а также суверенитет, независимость и территориальную целостность Украины. Эта резолюция была принята по экстраординарной процедуре «Объединение ради мира» (Uniting for Peace), которая применяется по обращению Совета Безопасности ООН, когда Совбез ООН не в состоянии дать международно-правовую оценку ситуации в силу применения права вето постоянным членом Совета Безопасности.
Положение статьи 2(4) Устава ООН (запрет применения силы или угрозы силой) устанавливает императивную норму международного права, которая принимается и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо. Статья 51 Устава ООН, являющаяся единственным исключением из этой нормы (применение силы по решению Совета Безопасности ООН не касается этого положения, ведь силу применяет в юридическом смысле именно ООН, а не государства), признает неотъемлемое право государства на индивидуальную самозащиту. Акт агрессии является основанием для применения всех правомерных мер для самозащиты. Фактически Украина — в состоянии индивидуальной самозащиты в смысле статьи 51 Устава ООН.
Право на самозащиту является основанием отступить от каких-либо международно-правовых обязательств и норм международного права, кроме императивных. А суверенные иммунитеты к ним не относятся. Как указано в статье 21 Статей об ответственности, международная противоправность действия государства исключается, если оно является законной мерой самозащиты, принятой согласно Уставу ООН. То есть положение статьи 51 Устава ООН, признавая неотъемлемое право на самозащиту, должно толковаться как такое, которое является основанием для отступления от международно-правовых обязательств государства vis-à-vis государства-агрессора, а также применение контрмер в ответ. Самозащита в международном праве представляет одновременно и исключение, и оправдание несоблюдения определенной нормы международного права.
Международное право позволяет применять все законные меры для самозащиты и как контрмеры в случае агрессии или угрозы силой на протяжении периода, пока такое нарушение не прекращено. Ведь законные контрмеры применяются для минимизации вреда и восстановления правовой ситуации, существовавшей до момента нарушения нормы международного права, а их целью является охрана эффективности именно императивной нормы о запрете применения силы или угрозы силой, закрепленной в статье 2(4) Устава ООН.
Перспективы в судебной практике
Применение статьи 51 Устава ООН в судебной практике должно устранить проблему обратной силы законодательного ограничения суверенных иммунитетов, которое еще не принято, ведь суды будут применять норму, уже существующую на момент совершения акта агрессии. Этот подход также дает право украинскому суду не применять норму об абсолютном иммунитете, предусмотренную статьей 79 Закона Украины «О международном частном праве», которая не отменена и остается действующей, а применить норму высшей юридической силы — положение Устава ООН, то есть международного договора.
Для толкования и применения статьи 2(4) и статьи 51 Устава ООН украинский суд должен пользоваться правилами статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров, согласно которой, в частности, он может принимать во внимание «любые соответствующие нормы международного права, включая международный обычай, применяемые в отношениях между участниками» (пункт (с) части третьей статьи 31 Венской конвенции). Такие нормы включают общие принципы международного права и международно-правовой обычай в сфере ответственности государств за международно-противоправные действия, в частности кодифицированные в Статьях об ответственности государств.
Еще в далеком 1928 году Постоянная палата международного правосудия (предшественник Международного суда ООН) указала: «Принципом международного права, даже общим пониманием права, является то, что любое нарушение обязательства тянет за собой обязанность возмещения… Возмещение является неотъемлемым компонентом нарушения конвенции, и нет никакой потребности, чтобы это было прямо указано в конвенционном тексте». Поэтому суд может применять именно такой неотъемлемый компонент международно-правового обязательства — возмещение причиненного нарушением ущерба и восстановление правовой ситуации, существовавшей до момента нарушения нормы международного права. А общей целью такой контрмеры должна быть охрана эффективности именно императивной нормы о запрете применения силы или угрозы силой, закрепленной в статье 2(4) Устава ООН.
Сун-Цзы в своем произведении «Искусство войны» писал: «Колеса справедливости крутятся медленно, но они крутятся хорошо». Искусство юридической войны имеет свои особенности. Выбор методов, тактики и стратегии здесь имеет особое значение: ошибка, поспешность, эмоции даже на начальном этапе или пренебрежение деталями — все это буквально вооружает врага. Большие баталии этой юридической войны еще не начались, поэтому следует тщательно к ним подготовиться.
Взгляды, высказанные в материале, являются исключительно личными взглядами автора и не обязательно совпадают с позицией Координатора проектов ОБСЕ в Украине и не являются официальной позицией ОБСЕ.