З 22 липня 2018 р. "пірати" в Україні можуть, практично, безкарно грабувати авторів та інших суб'єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм (відеограм), організацій мовлення та колективного управління об'єктами авторського права і суміжних прав.
Про причини насування катастрофи ми вже писали у статті "Чорна неділя для захисту авторського права і суміжних прав" ("Дзеркало тижня. Україна" №33, від 8 вересня 2018 р.). Відповідно, потрібен критичний аналіз можливостей цивільно-правового захисту авторського права і суміжних прав у суді.
Перш за все, відзначимо, що суб'єкти авторського права і суміжних прав мають право подавати позови до суду (1) про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включно з упущеною вигодою, або (2) стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або (3) виплату компенсацій.
Слід зазначити, що перші два види цивільно-правової відповідальності не набули поширення серед суб'єктів авторського права і суміжних прав, що підтверджується судовою практикою. Основна причина їх непопулярності - відсутність у позивача даних про розмір доходів, отриманих відповідачем від використання контрафактних об'єктів авторського права і суміжних прав, а також складнощі з розрахунком збитків.
Практично, єдиним способом стримування "піратів" у білих комірцях була компенсація, що стягувалася судом у розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат.
З 22 липня 2018 р. діє нова редакція пункту г) ч. 2 ст. 52 Закону України "Про про авторське право і суміжні права", відповідно до якої суд має право постановити рішення чи ухвалу про "виплату компенсації, що визначається судом як паушальна сума на базі таких елементів, як подвоєна, а у разі умисного порушення - як потроєна сума винагороди або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав замість відшкодування збитків або стягнення доходу".
Слід зазначити, що ця норма закону є головоломкою, над розгадкою якої думатимуть день у день, рік у рік сотні суддів разом із позивачами та відповідачами.
Щоб відчути весь жах того, що сталося, виділимо в нормі закону про компенсацію головний елемент, від якого залежить не тільки розмір компенсації, а й взагалі можливість притягнути до цивільно-правової відповідальності порушника авторського права або суміжних прав.
Виділяючи цей елемент компенсації, оминемо увагою появу нових термінів - "паушальна сума" і "комісійні платежі", значення яких у законі не розкривається. Що тепер треба брати дозвіл (ліцензію) не на використання творів, виконань, фонограм (відеограм), програм (передач) організацій мовлення, а на використання авторського права і суміжних прав. Про всі ці причуди законотворців ми вже писали в попередній публікації.
Цим елементом є сума винагороди, яка була б сплачена, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного об'єкта авторського права або суміжних прав.
Для об'єктів авторського права - це винагорода за надання дозволу (ліцензії) на відтворення твору, його публічне виконання, включення як складової частини до збірників, розповсюдження шляхом першого продажу та за здійснення інших дій, які є способами використання твору, повний перелік яких наведено в ч. 3 ст. 15 Закону про авторське право.
Способи використання об'єктів суміжних прав наведені в ч. 1 ст. 39, ч. 1 ст. 40, ч. 1 ст. 41 Закону про авторське право.
Оскільки порушник намагатиметься максимально зменшити суму винагороди, яку він погодився б заплатити, необхідно знати мінімальний розмір винагороди, який порушник не зможе оспорювати.
Такою винагородою може буди винагорода, яку, наприклад, автор отримав за договором за надання дозволу (ліцензії) на використання твору.
Зазвичай розмір цієї винагороди коливається від кількасот гривень за публікацію статті в друкованих ЗМІ до кількох тисяч гривень за видання книжки.
Відповідно до нової норми про компенсацію, її розмір удвічі (якщо порушення неумисне) або втричі (якщо умисне) перевищуватиме винагороду, отриману автором за договором.
Таким чином, ціна позову становитиме від кількасот до кількох тисяч гривень.
Слід зазначити, що коли, наприклад, автор використовував твір самостійно, скажімо на власній веб-сторінці або в соціальній мережі, то, звісно, ніякого договору на руках він не має.
Звідки в такому разі брати суму винагороди, яка була б сплачена, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного твору?
Цією винагородою можуть бути мінімальні ставки винагороди (роялті) за використання об'єктів авторського права і суміжних прав, затверджені постановою КМУ №72 від 18 січня 2003 р.
Слід зазначити, що використати ці мінімальні ставки винагороди (роялті) зможуть тільки автори творів, перелік яких наведений у додатку 5 до постанови КМУ №72.
На жаль, мінімальні ставки винагороди, які розраховуються відповідно до додатку 5, не зможуть використати правовласники комп'ютерних програм, баз даних, аудіовізуальних і фотографічних творів, творів образотворчого мистецтва, декоративно-ужиткового мистецтва, архітектури та інші суб'єкти авторського права. Їм доведеться шукати інші шляхи визначення розміру компенсації.
Використати мінімальні ставки винагороди, які наведені в додатках 1, 2, 3, 4, 6, 7 постанови КМУ №72, буде практично неможливо, оскільки вони розраховуються у відсотках, наприклад, від суми валового збору від продажу квитків за публічне виконання твору, а у разі відсутності таких доходів - від загальної суми витрат на проведення заходу.
Звісно, що авторам цих даних не отримати.
Зважаючи на витрати позивача на судовий збір, на адвоката, на експертизу, інші судові витрати, зрозуміло, що мало осіб за таких умов зголосяться звернутися до суду по захист авторського права або суміжних прав.
Слід зазначити, що завдяки новій нормі закону про компенсацію за деякі порушення авторського права і суміжних прав порушників взагалі неможливо притягнути до цивільно-правової відповідальності.
Щоб ознайомитися з цими порушеннями, треба відкрити ст. 50, ч. 1 ст. 52 Закону про авторське право та п. 43 постанови пленуму Верховного суду України від 04.06.2010 р. №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав".
Наведемо кілька таких порушень авторського права і суміжних прав.
Неможливо притягнути до цивільно-правової відповідальності особу, котра:
1) видає себе за суб'єкта авторського права або суміжних прав, проставляючи на контрафактній продукції знак охорони: © або латинську літеру P, обведену колом;
2) не є суб'єктом авторського права і суміжних прав, але надала дозвіл (ліцензію) на використання твору, виконання, фонограми (відеограми), передачі (програми) мовлення;
3) не маючи права надавати субліцензію на використання твору, виконання, фонограми (відеограми), передачі (програми) мовлення, надала її третій особі;
4) вчинила дії, що створюють загрозу порушення авторського права і (або) суміжних прав;
5) підробила, змінила чи вилучила інформацію, зокрема в електронній формі, про управління правами без дозволу суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав чи особи, яка здійснює таке управління;
6) здійснила будь-які дії для свідомого обходу технічних засобів захисту авторського права і (або) суміжних прав, зокрема виготовлення, розповсюдження, ввезення з метою розповсюдження і застосування засобів для такого обходу;
7) розповсюджує об'єкти авторського права і суміжних прав на території, не передбаченій договором, виготовлені на іншому матеріальному носії, ніж передбачено в договорі, а також примірники, отримані шляхом видозміни об'єктів авторського права і (або) суміжних прав;
8) здійснює кардшейрінг і камкординг.
Коли взяти до уваги, що нова норма закону про компенсацію відкриває ще й шлях до корупції в судах, то стає зрозуміло, що треба негайно виправляти ситуацію, повернувши попередню норму закону про стягнення компенсації за порушення авторського права і суміжних прав.