С 22 июля 2018 г. "пираты" в Украине могут практически безнаказанно грабить авторов и других субъектов авторского права, исполнителей, производителей фонограмм (видеограмм), организаций вещания и коллективного управления объектами авторского права и смежных прав.
О причинах надвигающейся катастрофы мы уже писали в статье "Черное воскресенье для защиты авторского права и смежных прав" ("Зеркало недели. Украина" №33 от 8 сентября 2018 г.). Соответственно необходим критический анализ возможностей гражданско-правовой защиты авторского права и смежных прав в суде.
Прежде всего отметим, что субъекты авторского права и смежных прав имеют право подавать иски в суд (1) о возмещении ущерба (материального вреда), включительно с упущенной выгодой, либо (2) о взыскании дохода, полученного нарушителем вследствие нарушения им авторского права и (или) смежных прав, либо (3) о выплате компенсации.
Следует отметить, что первые два вида гражданско-правовой ответственности не получили распространения среди субъектов авторского права и смежных прав, что подтверждает судебная практика. Основная причина их непопулярности - отсутствие у истца данных о размере доходов, полученных ответчиком от использования контрафактных объектов авторского права и смежных прав, сложность с расчетом ущерба.
Практически, единственным способом сдерживания "пиратов" в белых воротничках была компенсация, которая взималась судом в размере от 10 до 50 тыс. минимальных заработных плат.
С 22 июля 2018 г. действует новая редакция пункта г) ч. 2 ст. 52 Закона Украины "Об авторском праве и смежных правах", в соответствии с которой суд имеет право принять решение или постановление о "выплате компенсации, которая определяется судом как паушальная сумма на базе таких элементов как удвоенная, а в случае умышленного нарушения - как утроенная сумма вознаграждения или комиссионные платежи, которые были бы уплачены, если бы нарушитель обратился с заявлением о предоставлении разрешения на использование оспариваемого авторского права или смежных прав вместо возмещения ущерба или взыскания дохода".
Следует указать, что эта норма закона является головоломкой, над разгадкой которой будут думать изо дня в день, из года в год сотни судей вместе с истцами и ответчиками.
Чтобы почувствовать весь ужас того, что произошло, выделим в норме закона о компенсации главный элемент, от которого зависит не только размер компенсации, но и вообще возможность привлечь к гражданско-правовой ответственности нарушителя авторского права или смежных прав.
Выделяя этот элемент компенсации, обойдем вниманием появление новых терминов - "паушальная сумма" и "комиссионные платежи", значение которых в законе не раскрывается. Что теперь надо брать разрешение (лицензию) не на использование произведений, исполнений, фонограмм (видеограмм), программ (передач) организаций вещания, а на использование авторского права и смежных прав. Обо всех этих причудах законотворцев мы уже писали в предыдущей публикации.
Этим элементом является сумма вознаграждения, которое было бы выплачено, если бы нарушитель обратился с заявлением о предоставлении разрешения на использование оспариваемого объекта авторского права или смежных прав.
Для объектов авторского права - это вознаграждение за предоставление разрешения (лицензии) на воспроизведение произведения, его публичное исполнение, включение в качестве составляющей части в сборники, распространение путем первой продажи и осуществление других действий, являющихся способами использования произведения, полный перечень которых приведен в ч. 3 ст. 15 Закона об авторском праве.
Способы использования объектов смежных прав приведены в ч. 1 ст. 39, ч. 1 ст. 40, ч. 1 ст. 41 Закона об авторском праве.
Поскольку нарушитель будет пытаться максимально уменьшить сумму вознаграждения, которую он согласился бы заплатить, необходимо знать минимальный размер вознаграждения, который нарушитель не сможет оспаривать.
Таким вознаграждением может быть вознаграждение, которое, например, автор получил по договору за предоставление разрешения (лицензии) на использование произведения.
Обычно размер этого вознаграждения колеблется от нескольких сотен гривен за публикацию статьи в печатных СМИ до нескольких тысяч гривен за издание книги.
В соответствии с новой нормой компенсации, ее размер вдвое (если нарушение неумышленное) или втрое (если умышленное) будет превышать вознаграждение, полученное автором по договору.
Таким образом, цена иска будет составлять от нескольких сотен до нескольких тысяч гривен.
Следует отметить, что если, например, автор использовал произведение самостоятельно, скажем, на своей веб-странице или в социальной сети, то, конечно, никакого договора на руках у него нет.
Откуда в таком случае брать сумму вознаграждения, которое было бы уплачено, если бы нарушитель обратился с заявлением о предоставлении разрешения на использование оспариваемого произведения?
Этим вознаграждением могут быть минимальные ставки вознаграждения (роялти) за использование объектов авторского права и смежных прав, утвержденные постановлением КМУ №72 от 18 января 2003 г.
Необходимо подчеркнуть, что использовать эти минимальные ставки вознаграждения (роялти) смогут только авторы произведений, перечень которых приведен в приложении 5 к постановлению КМУ №72.
К сожалению, минимальные ставки вознаграждения, которые рассчитываются в соответствии с приложением 5, не смогут использовать правовладельцы компьютерных программ, баз данных, аудиовизуальных и фотографических произведений, произведений изобразительного искусства, декоративно-прикладного искусства, архитектуры и другие субъекты авторского права. Им придется искать другие пути определения размера компенсации.
Использовать минимальные ставки вознаграждения, которые приведены в приложениях 1, 2, 3, 4, 6, 7 постановления КМУ №72, будет практически невозможно, поскольку они рассчитываются в процентах, например, от суммы валового сбора от продажи билетов за публичное исполнение произведения, а в случае отсутствия таких доходов - от общей суммы затрат на проведение мероприятия.
Понятно, что авторам этих данных не получить.
Учитывая затраты истца на судебный сбор, на адвоката, на экспертизу, другие судебные издержки, разумеется, что мало кто при таких условиях согласится обратиться в суд за защитой авторского права или смежных прав.
Следует отметить, что из-за новой нормы закона о компенсации за некоторые нарушения авторского права и смежных прав нарушителей вообще невозможно привлечь к гражданско-правовой ответственности.
Чтобы ознакомиться с этими нарушениями, надо открыть ст. 50, ч. 1 ст. 52 Закона об авторском праве и п. 43 постановления пленума Верховного суда Украины от 04.06.2010 г. №5 "О применении судами норм законодательства в делах о защите авторского права и смежных прав".
Приведем несколько таких нарушений авторского права и смежных прав.
Невозможно привлечь к гражданско-правовой ответственности лицо, которое:
1) выдает себя за субъекта авторского права или смежных прав, проставляя на контрафактной продукции знак охраны © или латинскую букву P, обведенную кружком;
2) не является субъектом авторского права и смежных прав, но предоставило разрешение (лицензию) на использование произведения, исполнение, фонограммы (видеограммы), передачи (программы) вещания;
3) не имея права предоставлять сублицензию на использование произведения, исполнение, фонограммы (видеограммы), передачи (программы) вещания, предоставило ее третьему лицу;
4) совершило действия, которые создают угрозу нарушения авторского права и (или) смежных прав;
5) подделало, изменило или изъяло информацию, в частности в электронной форме, об управлении правами без разрешения субъектов авторского права и (или) смежных прав либо лица, которое осуществляет такое управление;
6) осуществило какие-либо действия ради сознательного обхода технических средств защиты авторского права и (или) смежных прав, в частности изготовление, распространение, ввоз с целью распространения и применение средств для такого обхода;
7) распространяет объекты авторского права и смежных прав на территории, не предусмотренные договором, изготовленные на другом материальном носителе, чем предусмотрено в договоре, а также экземпляры, полученные путем видоизменения объектов авторского права и (или) смежных прав;
8) осуществляет кардшейринг и камкординг.
Если принять во внимание, что новая норма закона о компенсации открывает еще и путь к коррупции в судах, то становится понятно, что надо немедленно исправлять ситуацию, вернув предыдущую норму закона о взыскании компенсации за нарушение авторского права и смежных прав.