КСУ на пути к институционному суициду

Мавр сделал свое дело, мавр может уходить

Иоганн Фридрих Шиллер

Решение Конституционного суда Украины от 30 сентября 2010 года, которым украинские жрецы конституционной Фемиды фактически изменили форму правления в государстве, нарушило не только ряд основополагающих вопросов права, но и вопрос институционных перспектив самого суда. Хотя автор был и остается приверженцем оригинальной редакции Основного Закона, о чем неоднократно писал, в частности, и на страницах «Зеркала недели», — то, как КСУ «воскресил» Конституцию 1996 года, ставит ребром вопрос о целесообразности и оправданности дальнейшего существования в конституционной архитектуре Украины единственного органа конституционной юрисдикции как такового.

Суды конституционной юрисдикции: между Сциллой права и Харибдой политики

Прежде чем оценивать влияние решения об отмене конституционной реформы-2004 на институционные перспективы КСУ, следует вспомнить причины возникновения, распространения и успеха конституционных судов в современном мире. Распространение — сначала в послевоенной Европе, а со временем и в Европе посткоммунистической, в республиках бывшего СССР, в некоторых странах Восточной Азии, Латинской Америки и Африки — судебного конституционного контроля и создание специальных органов конституционной юрисдикции основывалось прежде всего на осознании границ парламентской демократии, признании потребности ограничить суверенитет главного представительского органа страны и гарантировать преемственность конституционного проекта и незыблемость основополагающих ценностей, на которых такой проект основывается. По словам профессора Чикагского университета Тома Гинзбурга, конституционные суды «были образованы именно потому, что они могли выступать против воли большинства, были способны защищать основополагающие ценности демократии от посягательств процедурно легитимных избирательных органов».

Американского ученого поддерживает выдающийся венгерский юрист и политик, первый председатель конституционного суда Венгрии (1990—1998) и президент страны (2005—2010) Шойом Ласло, который свидетельствует: «Новые конституционные суды были основаны из-за глубокого недоверия к институтам, опирающимся на волю большинства, которыми злоупотребляли и которые были коррумпированы фашистским и коммунистическим режимами. В конкретных исторических условиях конституционные суды верили, что они репрезентируют саму сущность демократических изменений...».

Впрочем, это не означает, что служители конституционной Фемиды должны отбросить какой-либо прагматизм и утверждать конституционализм (как они его понимают) любой ценой. Лобные столкновения с политическими ветвями власти заканчиваются для органов конституционной юрисдикции обычно печально. Достаточно вспомнить, как Франклин Делано Рузвельт сломал сопротивление верховного суда США воплощению в жизнь «Нового курса» в 1930-х; правительство Индиры Ганди и ее Национальный конгресс, доминировавший в тогдашнем индийском парламенте, укротил своенравный верховный суд страны в середине 1970-х; Ельцин «перезагрузил» (а заодно и усмирил) КС России в 1993 году, а новая власть Киргизстана в нынешнем году вообще расформировала конституционный суд и отправила его служителей Фемиды на скамью подсудимых.

По своей природе политико-правовые институты, суды конституционной юрисдикции обречены искать в своих решениях баланс между правовой принципиальностью и политическим прагматизмом. Без первого они перестанут быть судами, без второго — превратятся в сугубо академические учреждения. Квадратура круга конституционного судопроизводства состоит в том, что призванные принимать основополагающие политические решения и выбирать между принципиальными политическими альтернативами конституционные суды не имеют достаточного демократического мандата на осуществление политики.

В каждом демократическом государстве источником власти является (или хотя бы считается) народ. Это аксиома. Для осуществления власти народ избирает парламент, который в абсолютном большинстве европейских стран формирует правительство. В президентских и полупрезидентских республиках народ также избирает главу государства, самостоятельно или совместно с парламентом формирующего экзекутиву. Через исполнительную власть победитель (победители) выборов реализует мандат на осуществление политики, полученный непосредственно от народа.

В то же время народ лишь достаточно опосредованно влияет на формирование судов. Даже там, где судей номинируют и утверждают органы власти, непосредственно избранные народом, суды имеют намного меньшую демократическую легитимность, чем правительства, которые формируют те же органы. Объяснение простое: суды по определению не призваны имплементировать политическую повестку дня победителя (победителей) избирательных гонок.

К тому же, как справедливо замечает в изыскании «О легитимности высших национальных судов» уже упоминавшийся выше профессор Гинзбург с соавторами, «даже суды, имеющие наибольшую власть в мире, не имеют власти ни «кошелька», ни «меча»; суды с ограниченными институционными ресурсами особенно зависят от своей репутации («гудвилла») как в плане их поддержки, так и в плане выполнения их решений. Поскольку судьи часто принимают решения вопреки преференциям политического большинства, суды больше любых других политических институтов требуют значительного ресурса доверия к ним».

Чем больше их «гудвилл», или «ресурс доверия», тем более влиятельными и независимыми политическими актерами являются суды конституционной юрисдикции, тем больше принципиальности они могут себе позволить в отношениях с политическими ветвями власти.

Составляющими такого «ресурса доверия» к судам, легитимизирующего их как политических актеров, являются:

— институционная легитимность, состоящая в готовности политических ветвей власти признавать решения суда и выполнять их;

— правовая легитимность, состоящая в юридической убедительности и обоснованности судебных решений, на которых держится авторитет суда в правовом сообществе;

— общественная легитимность, состоящая в вере рядовых граждан в уместность и важность существования конкретного суда, в поддержке его действий и уважении к его судьям.

Мудрая и дальновидная стратегия суда конституционной юрисдикции, особенно на этапе становления, должна состоять в увеличении собственного «политического веса» путем постепенного накопления общественного и правового «гудвилла» при условии сохранения институционной легитимности при избежании прямой конфронтации с политическим руководством страны. Придя к такому выводу, попробуем оценить, насколько политически дальновидным было решение КСУ об отмене политреформы.

КСУ: блеск и нищета куртизанки

Прежде всего заметим, что в Украине институционная легитимность КС в результате принятия резонансного решения в краткосрочной перспективе вроде бы не пострадала: решение сразу же признали и начали имплементировать и парламент, и президент, и правительство. С общественной легитимностью у единственного отечественного органа конституционной юрисдикции все наоборот, — уровень общественного доверия к нему остается традиционно низким. Так, в соответствии с нынешним социологическим опросом Деминициатив, Конституционному суду не доверяет 42,4% населения Украины и доверяет только 23,5%. Причем тенденция недоверия к единственному органу конституционного судопроизводства в Украине, к сожалению, прочная: три года назад КСУ не доверяли 52,8% украинцев, а доверяли только 23,4%.

Для сравнения. Около 70% американцев, свыше 70% немцев, 70% канадцев, более 80% израильтян удовлетворены тем, как верховный (в ФРГ — конституционный) суд выполняет свои обязанности. Общественная поддержка конституционного суда Южной Африки в течение последних 15 лет колебалась в диапазоне 55—60%.

При таком дисбалансе институционной и общественной легитимности будущее КСУ как института в большей степени зависит от правовой легитимности его решений. В случае недостаточной юридической убедительности актов суда «оформление» через единственный орган конституционного судопроизводства политических преференций власть имущих теряет какой-либо смысл, поскольку судебная «промульгация» не дает таким решением никакого дополнительного права. Суд, даже наиболее чувствительный к пожеланиям политического руководства, имеет ценность в глазах последнего лишь тогда, когда судьи, во-первых, хотя бы кажутся более или менее независимыми в своих решениях и, во-вторых, могут найти убедительные правовые аргументы для обоснования политических решений.

К сожалению, юридическая аргументация КСУ в решении № 20-рп/2010 удивляет своим легкомыслием и «лаконичностью». Первое, что бросается в глаза: отвечая на вопросы чрезвычайной конституционной важности, выходящие далеко за границы формального права, КС на все про все ограничился восемью страницами текста, из которых больше половины содержат перечень состава суда и пересказ конституционного представления. Впрочем, это и не удивительно, поскольку суд в своем решении умудрился обойти главный вопрос, на который должен был дать ответ: есть ли у него полномочия единолично менять Конституцию — акт учредительной власти, на котором, в частности, основывается легитимность самого суда.

На этот вопрос возможны разные ответы. Действительно, в Европе суды конституционной юрисдикции обычно удерживаются от оценки конституционности изменений к основному закону, вступивших в силу. Об этом в заключении №457/2007 от 17 декабря 2007 года «О конституционной ситуации в Киргизской Республике» в свое время написала Венецианская комиссия. Впрочем, современный мир значительно шире Европы, и иногда «внеевропейские» аналогии для Украины намного уместнее европейских. Вот только некоторые из них.

Своим решением от 5 июня 2008 года Конституционный суд Турции признал неконституционными изменения в статьи 10 и 42 основного закона страны, которые были приняты и вступили в силу в феврале того же года и преследовали цель отменить запрет на ношение хиджаба в турецких вузах. В основу судебного решения легло мнение судей, что поправки противоречат принципу секуляризма — одного из краеугольных камней Турецкой Республики, хотя статья 148 основного закона страны ограничивает юрисдикцию суда проверкой только формы и процедуры принятия поправок, а вовсе не их содержания.

Конституционный суд Южной Африки решением в деле Matatiele Municipality v. President of the Republic of South Africa (2) от 18 августа 2006 года частично отменил 12-ю поправку к конституции страны, которая «переводила» один из муниципалитетов из состава одной провинции в другую. Положения поправки, признанные неконституционными, вступили в силу 1 марта 2006 года, а вот их отмену суд отложил на 18 месяцев с момента обнародования решения в деле, тем самым словно предложив парламенту пересмотреть спорные нормы с учетом позиции суда. Кстати, южноафриканским судьям обосновать такой шаг было легче, чем их коллегам в Анкаре: статья 167(4)(d) основного закона ЮАР прямо уполномачивает конституционный суд выносить решение относительно «конституционности каких-либо поправок к конституции».

Из-за недостатка газетной площади не буду подробно останавливаться на решении верховного суда Индии, который в деле Minerva Mills v. India от 31 июля 1980 г. признал неконституционными некоторые положения 42-й поправки к конституции от 1947 года; решении верховного суда Бангладеш от
29 августа 2005 года, которым тот аннулировал пятую поправку к конституции, действовавшую в течение более чем 25 лет; «самом свежем» судебном приказе верховного суда Пакистана от 21 октября нынешнего года, которым главный суд страны назвал отдельные новеллы 18-й поправки к основному закону, нарушающими основополагающий конституционный принцип независимости судебной власти, и обратился в легислатуру с требованием-ходатайством вернуться к рассмотрению поправки и пересмотреть ее с учетом позиции суда.

Допустим, Индия, Пакистан и Бангладеш — государства общего права. Но в континентально-правовых Аргентине и Коста-Рике суды конституционной юрисдикции также отменяли изменения в национальные конституции, успевшие к тому времени стать их «телом». И даже больше, в 2007 году судебная палата по конституционным делам верховного суда Венесуэлы вообще решила, что судебному контролю подлежат только те конституционные изменения, которые вступили в силу.

Следовательно, признание неконституционными поправок к основному закону, вступивших в силу, вовсе не является ноу-хау украинских жрецов конституционной Фемиды или их бесталанных киргизских коллег. Главная проблема, повторяю, в том, как юридически неубедительно КСУ эти поправки отменил. В мотивировочной части решения даже не затронуты (где уж там рассмотрены!) вопросы чрезвычайной конституционной важности, в частности:

—об основном отличии актов учредительной и актов законодательной власти (известном не только из конституционной теории, но и из решения КСУ от
3 октября 1997 года № 4-зп в деле о вступлении в силу Конституции Украины);

—о наличии у суда полномочий рассматривать конституционность отдельных частей Основного Закона уже после их «имплантации» в конституционный текст;

—о наличии у суда полномочий отменять конституционные поправки, опираясь не на нормы Конституции, а на свои собственные решения;

—о целях превентивного конституционного контроля, а следовательно, и о том, формальное ли нарушение процедуры такого контроля в 2004 году могло воспрепятствовать или же воспрепятствовало достижению этих целей;

— об уровне формально-процедурных нарушений и их последствиях, что является достаточным для отмены действия конституционных поправок, вступивших в силу;

— о судьбе актов самого КСУ, принятых на основании измененных в 2004 году норм Основного Закона.

Вместо того чтобы ответить на эти вопросы, украинские конституционные жрецы прибегли к упрощенно-формальной логике. Во время принятия изменений в конституционные нормы в 2004 году парламент допустил процедурные нарушения. В соответствии со ст. 152 Конституции Украины, КСУ признает неконституционными законы, принятые с нарушением процедуры «их рассмотрения, принятия или вступления их в силу». Соответственно, закон №2222 должен быть признан не соответствующим Конституции, а следовательно — потерять действие. Потеря действия законом о внесении изменений в другой законодательный акт имеет последствием восстановление действия предыдущей редакции последнего. Таким образом, редакция Конституции 1996 года восстанавливает свое действие с момента признания неконституционным закона №2222.

То, что в Украине днем с огнем не отыщешь законодательный акт, принятый с соблюдением всех процедурных требований (в частности, относительно личного голосования), украинских жрецов конституционной Фемиды не волновало.

А теперь возвратимся к «лаконичности» — или, скорее, легкомысленности — украинских судей, на этом поприще уступившим разве что своим (сейчас уже бывшим) киргизским коллегам. Суды, ценящие свою репутацию, даже контроверсионные решения пытаются выписать несравнимо основательнее. Так, упомянутое высшее решение верховного суда Бангладеш от 29 августа 2005 года выписано почти на 400 страницах. Верховный суд Индии изложил решение Minerva Mills v. India на
89 страницах. Два решения конституционного суда Южной Африки в деле Matatiele Municipality занимают 80 и 61 страницы соответственно. Решение конституционного суда Турции 5 июня 2008 года выписано на 35 страницах.

Конечно, количество не всегда показатель качества. В конце концов, легендарное решение в деле Marbury v. Madison, которым верховный суд США ввел конституционный судебный контроль, поместилось на 17 страницах. Но факт остается фактом: КСУ не заметил или сознательно проигнорировал сформулированные выше и другие вопросы, без рассмотрения которых невозможно было вынести убедительное решение в деле об отмене конституционной реформы. Тем самым единственный орган конституционной юрисдикции нанес непоправимый вред правовой легитимности как самому решению, так и собственному правовому «гудвиллу». В большинстве своем остро критические отклики и негативные комментарии на решение ведущих отечественных конституционалистов убедительно подтверждают этот тезис.

Очевидно, если бы правовую легитимность суда можно было измерить так же, как общественную — путем замера уровня доверия/недоверия к институту со стороны правового сообщества, боюсь, суммарный отрицательный рейтинг КСУ после решения об отмене конституционной реформы оказался бы еще ниже, чем минус 19% общественного (не)доверия. Следовательно, из трех столпов своей легитимности КСУ сейчас собственноручно разрушил два: общественная поддержка и авторитет в правовом сообществе «хозяйственникам, криминалистам и прокурорам в пурпурных мантиях» с улицы Жилянской еще долго разве что будут сниться...

Остается ответить на вопрос, усилил ли КСУ в результате принятия решения №20-рп/2010 свою институционную легитимность? Как замечено выше, в краткосрочной перспективе — вроде бы да. Но, окончательно испортив свое общественное и профессиональное реноме как внутри страны, так и за ее пределами, единственный орган конституционного судопроизводства недопустимо сделал себя зависимым от политического руководства страны (заметим в скобках: руководства, ментально чрезвычайно далекого от какого-либо пиетета перед правом). Как следствие, сама целесообразность существования КС как отдельного института — даже в глазах действующей власти — оказалась под большим вопросом как минимум по двум причинам.

Во-первых, дальнейшее «оформление» основополагающих политических решений в форме судебных актов не будет давать таким решениям никакой дополнительной легитимности — скорее, наоборот: «бедвилл» (от англ. badwill — антоним goodwill’а) КС только будет делегитимизировать их в глазах общества и международного сообщества. Также это будет порождать подозрения в слабости и неуверенности власти, которая боится принимать сложные политические решения от собственного имени, — а следовательно, вновь будет делегитимизировать саму власть.

Во-вторых, президентская команда не может не понимать, что настолько сервильный и полностью зависящий от политического руководства суд с формально очень большими полномочиями может быть полезным лишь до тех пор, пока эта команда находится во властных кабинетах. Как только к власти придут политические оппоненты, суд, вероятно, поторопится «легализировать» и их конституционные прихоти, которые едва ли будут преследовать цель защитить права оппозиции или укрепления верховенства права как такового.

Обманчивая эксклюзивность. Вместо эпилога

Похоже, политическую мудрость и рассудительность в облицованном белым мрамором здании на улице Жилянской окончательно заменил откровенный политический сервилизм. Следуя в последние полгода четко в фарватере политического руководства, демонстрируя готовность юридически «оформлять» любые прихоти действующей власти, Конституционный суд тем самым все больше подвешивает raison d’кtre (фр. разумные основания, смысл жизни) своего существования как по определению контрмажоритарного института, призванного «защищать демократию от ее же эксцессов».

Более того, интеллектуальная мизерность и правовая неубедительность последних решений украинских жрецов конституционной Фемиды нивелирует значение КС даже как органа «промульгационной юрисдикции». Слишком уж ценный инструмент оформления политических решений и слишком уж низкий кпд от его использования в будущем.

Есть ли выход из этого замкнутого круга делегитимации конституционного судопроизводства? Упомянутый в начале статьи выдающийся юрист и политик современности Шойом Ласло писал: в 1990-х странам Центральной и Восточной Европы казалось, что «сам факт наличия в стране конституционного суда — это «товарный знак» или доказательство демократического характера соответствующей страны». Четырнадцатилетняя история украинского КС дает основания поспорить с доктором Ласло: действительно — в отличие от судов общей юрисдикции — конституционный суд не является непременным атрибутом современного демократического государства.

Похоже, пришло время Украине вспомнить, что концентрированная, или, как ее еще иногда называют, европейская, система конституционного контроля не является единственно возможной: в мире с ней успешно сосуществует и конкурирует намного старше европейской так называемая диффузная модель, предусматривающая осуществление конституционного судопроизводства в судах общей юрисдикции. Так же не является аксиомой конституционализма и абстрактный конституционный контроль: после решений киргизского и украинского конституционных судов 2007-го и 2010 годов стоит задуматься над целесообразностью ограничения судебной юрисдикции рассмотрением конституционности законов только в контексте конкретных судебных дел.

Да и сам судебный конституционный контроль не является аксиомой демократии. Вряд ли кто-то серьезно отважится назвать недемократическими Швейцарию или Нидерланды, конституции которых прямо запрещают судам проверять законы на конституционность...

Конституционный суд вынес свой приговор конституционной реформе. Вынесет ли следующая конституционная реформа свой приговор КСУ?