Виплати пасивних доходів нерезидентам (передусім відсотків і роялті) дедалі частіше стають об'єктом претензій податкових органів. Основним каменем спотикання в цьому разі є питання про те, чи має платник податків право користуватися пільговими ставками українського податку в джерела, яке застосовується до таких виплат згідно з конвенціями про запобігання подвійному оподаткуванню.
Нагадаємо, що дві основні умови застосування знижених ставок податку - це бенефіціарність іноземної компанії - одержувача виплат з України та її податкова резидентність у країні інкорпорації. І якщо резидентність досить просто підтверджується відповідним сертифікатом, то бенефіціарність - поняття оціночне й, відповідно, досить складно доказується документально.
Як видно із судової практики розгляду спорів у 2017 р., саме на цій складності й намагаються зіграти фіскальні органи. Загалом їхня позиція полягає в тому, що український платник податків повинен сам довести, що іноземний одержувач платежів - бенефіціар. Тобто що такий одержувач несе всі ризики за договором, самостійно розпоряджається отриманими коштами й не є транзитною ланкою в ланцюжку руху коштів. Найчастіше перевіряльники застосовують презумпцію небенефіціарності: в акті перевірки стверджується, що на момент перевірки не було надано документів, що обґрунтовують бенефіціарність, унаслідок чого донараховується податок у джерела за "непільговою" ставкою 15%.
Водночас суди додержуються трохи іншого підходу. З одного боку, на їхню думку, саме фіскальний орган в акті перевірки зобов'язаний навести докази небенефіціарності нерезидента, а за відсутності таких усі донарахування податку вважаються необґрунтованими. Але водночас суди досить детально досліджують усі обставини здійснення виплат за кордон на предмет ознак бенефіціарності одержувача виплат, що не дає змоги платникові податків повністю перекласти тягар доведення на фіскальний орган.
Отже, які ж рекомендації можна дати платникові податків, що хоче підстрахуватися на випадок виникнення суперечки з податковим органом у зв'язку з виплатами пасивних доходів нерезиденту?
По-перше, тексти договорів (які суд досліджує передусім) повинні вказувати на бенефіціарність нерезидента - одержувача виплат. Наприклад, вони мають вказувати, що виплата не транслюється на третіх осіб, а також що нерезидент не є посередником, самостійно розпоряджається отриманими за договором коштами та несе всі ризики невиконання зобов'язань другою стороною.
По-друге, крім сертифіката податкової резидентності, також бажано щороку одержувати легалізовану довідку про те, що нерезидент є бенефіціаром виплачуваного з України доходу. Таку довідку може видати як сам нерезидент (у вільній формі), так і компетентний державний орган (у деяких країнах). Суди беруть до уваги такі довідки як вагомий доказ бенефіціарності, враховуючи, що фактично український платник податків не наділений повноваженнями вимагати надання якихось доказів бенефіціарності від свого іноземного контрагента.
По-третє, не слід зневажати відкрито доступні джерела інформації про свого контрагента. Як показує практика, податкові органи перевіряють на відкрито доступних ресурсах інформацію про фінансову звітність нерезидентів, про реєстрацію прав інтелектуальної власності на них та іншу інформацію, яка може допомогти їм довести, що нерезидент є лише проміжною ланкою в ланцюжку руху коштів. Тому платникові податків варто задуматися про ризикованість застосування пільгової ставки податку в джерела, якщо в загальному доступі на урядовому іноземному сайті є інформація про те, наприклад, що нерезидент видав в Україну позику за рахунок ресурсів, залучених у вигляді облігацій. І транслює отримані з України відсотки на інших нерезидентів у вигляді виплат за такими облігаціями.
Водночас, якщо офіційні джерела, навпаки, свідчать на користь платника податків (наприклад, із них випливає, що нерезидент задекларував суттєві суми відсоткового доходу по позиці до оподаткування або що в період видачі позики він мав порівнянну суму власних коштів), на них варто посилатися при оскарженні донарахувань.
На етапі оскарження донарахувань платник може вказувати, що в нього немає повноважень вимагати від іноземного контрагента дані, що підтверджують його бенефіціарність (які цілком можуть становити комерційну таємницю). І що такими повноваженнями наділено саме податкові органи (процедура обміну податковою інформацією за конвенціями про запобігання подвійному оподаткуванню). Також можна апелювати до того, що податковий орган, указуючи на неподання документів про бенефіціарність, не запросив конкретного переліку таких документів.
Насамкінець зазначу: щоб уникнути донарахувань податку в джерела під кожну виплату пасивних доходів нерезиденту ще до початку податкової перевірки бажано формувати пакет документів, що підтверджують бенефіціарність іноземного одержувача.