Минулого тижня Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку (НКЦПФР) повідомила про примусове відчуження у власність держави акцій стратегічно важливих підприємств, серед яких ПАТ «Укрнафта», ПАТ «Укртатнафта», АТ «Мотор Січ», ПрАТ «АвтоКрАЗ», ПрАТ «Запоріжтрансформатор».
Регулятор зауважив: «Вилучені акції набули статусу військового майна. Їх управління передано Міністерству оборони України. По завершенню воєнного стану, відповідно до вимог закону вказані акції будуть повернені власникам або відшкодовано їх вартість».
Основні запитання, які виникають до цієї процедури: так, власне, вилучення, чи відчуження, чи, може, взагалі націоналізація? А може, експропріація? Чи можливо це рішення оскаржити в судовому порядку, коли? В який спосіб слід оцінювати обсяги компенсацій? Загалом як такий крок виглядає з погляду інвестора та як позначиться на інвестиційному кліматі?
У будь-якому разі не слід розраховувати на інвесторську лояльність і варто усвідомити: кожну помилку держави у цьому процесі буде використано проти неї.
Почнемо з найпростішого — термінів. Лунають різні: націоналізація, відчуження, вилучення, експропріація. Плутанини додає НКЦПФР. Наприклад, одразу не зрозуміло, чому регулятор називає акції «вилученими» в той час, коли вилученням згідно із законом є «позбавлення державних підприємств, державних господарських об’єднань права господарського відання або оперативного управління індивідуально визначеним державним майном з метою його передачі для потреб держави в умовах правового режиму воєнного чи надзвичайного стану». Ну припустимо, регулятор може інколи «плутатися в показаннях». Але ж не в такому питанні.
Увесь режим зазначеної події і без того сповнений правової невизначеності, навіщо її додавати? До речі, міністр Олексій Резніков правий, коли просить дотримуватися законодавчих понять, але, на жаль, це не вирішує проблем. Відповідно до Закону «Про передачу, примусове відчуження або вилучення майна в умовах правового режиму воєнного чи надзвичайного стану», на який посилаються державні спікери, є два поняття: відчуження та вилучення. Перше стосується майна приватного та комунального, друге — державного. Поняття «націоналізація» там узагалі немає. Тому не націоналізація, не вилучення, а відчуження. Але це тільки з погляду національного законодавства.
Міжнародно-правовий аспект питання вказує, що те, що відбулося, підпадає під ознаки експропріації. Причому кваліфікувати її можна і як пряму, і як непряму, — це вже вибір інвестора та його інструментарію для захисту. А коли питання постане в інвестиційному арбітражі, Україні потрібно буде доводити, що така експропріація:
1) здійснена в суспільних цілях;
2) відповідно до належної процедури;
3) мала недискримінаційний характер;
4) супроводжувалася швидкою й адекватною компенсацією.
Так, поняття «інвестори» щодо акцій саме тих підприємств, акції яких відчужено (тобто створених не інвесторами, а в результаті приватизації), досить умовне. Тут усі все розуміють, принаймні в Україні. Але з погляду позитивного права, тим паче міжнародного, вони є саме інвесторами, і виходити потрібно саме з цього контексту.
Щодо процедури відчуження. Згідно з вимогами закону, на перший погляд, тут усе більш-менш зрозуміло: акт про відчуження, здав-прийняв, підписи сторін, готово! Але все, про що зазначено в законі, вкрай складно виконати на практиці.
Наприклад, акт має підписати власник або його представник. У разі відсутності особи, в якої відчужується або вилучається майно, чи її законного представника під час складання акта про примусове відчуження або вилучення майна такий акт складається без її участі. Але, перепрошуємо, відсутності де саме? Хто, коли та в який спосіб має про свою присутність повідомити? А тепер уявімо, що йдеться не про автомобіль, а про акції. Скільки є власників? Сотні? Де вони перебувають? Чи їх повідомлено? Чи належним чином? Ким? Чи ознайомлені з оцінкою? Хто її склав? Та на цих підприємствах акціонерів навіть у кращі часи зібрати було практично неможливо.
Тож виходить, що НКЦПФР сама з собою склала акт, ухвалюючи рішення «про забезпечення проведення в системі депозитарного обліку депозитарних операцій щодо примусового відчуження у власність держави акцій вказаних товариств»?
Право державної власності на майно виникає з дати підписання акта. Але його точно підписано за формою, встановленою Кабміном? Відповідей на ці запитання наразі немає. Інвесторам, які вважатимуть свої права порушеними через порушення цих процедур, відсутність чітких відповідей тільки додає аргументів для захисту.
Щодо повернення акцій. Відкинемо формальності та припустимо, що все зробили за процедурою: акти склали, ціни зафіксували, відчужили.
Дуже цікавим є твердження регулятора про те, що «по завершенню воєнного стану, відповідно до вимог закону вказані акції будуть повернені власникам або відшкодовано їх вартість». Насамперед на підставі якого закону такий хоч і варіативний (або-або), але імперативний в обох випадках висновок?
Акції самі по собі не повертаються. Тут не вистачає відповідей на запитання «ким повернуто?» та «кому повернуто?». Закон «Про передачу, примусове відчуження або вилучення майна в умовах правового режиму воєнного чи надзвичайного стану», на який посилаються, каже таке: «У разі якщо після скасування правового режиму воєнного чи надзвичайного стану майно, яке було примусово відчужене, збереглося, а колишній власник або уповноважена ним особа наполягає на поверненні майна, таке повернення здійснюється в судовому порядку».
Таким чином, повернення майна (акцій) відбувається лише за вимогою колишнього власника. Без наявності вимоги про повернення держава, коли що, не може вчинити зворотне відчуження, тобто повернути акції, та витребувати кошти. Ті, хто акцентує увагу суспільства на такій можливості як праві держави, можуть і без сумніву сприйматимуться як ті, хто завищує очікування інвесторів і породжує тим самим правові наслідки для позовів про відшкодування збитків. Інвестор у такому разі може прийняти рішення не про повернення, а про компенсацію, і її розмір залежатиме від усіх обставин: порушення процедури, погіршення стану майна, загалом зміни економічної ситуації внаслідок регуляторного впливу тощо. Що тоді скажуть ті, хто сьогодні обіцяє повернути акції колишнім власникам?
До речі, про відповідальність виконавців. Хтось забув, а хтось не знає, що нині діючий регулятор утворений біглим Януковичем у спосіб, що прямо порушував статтю 106 Конституції України. Але чомусь неконституційний статус регулятора лише пролонгується. Зміни до Закону «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» було ухвалено протягом двох хвилин законом №738-ІХ. І якщо уважно придивитися до нього, то в тексті, який було проголосовано, немає розділу 4, яким мало би бути врегульоване питання чинності в часі. Без цього розділу 4, який внесено невідомо ким і коли до тексту, все законодавство про ринки капіталу є досі під сумнівом до першого звернення до Конституційного суду. Так от, саме відповідно до цього законодавства орган, утворений у неконституційний спосіб, фактично відчужив на користь держави майно, вартість якого у прозорий спосіб визначити практично неможливо. До речі, відповідати за всі помилки або ж незаконні рішення повинна в цих випадках держава, тобто бюджет, тобто всі громадяни України.
Питання вартості — головне
Так, слова «оцінка», «вартість» згадуються у законі. Але чи не обмежилася держава лише формально законодавчим врегулюванням відносин щодо відшкодування за відібрану власність, не надаючи реальних прав захисту тим, хто позбавляється права власності? Звичайно, обмежилася. І це не може влаштовувати тих, чиї акції відібрано. Чи достатньо згадати в законі, що оцінка здійснюється у встановленому порядку? Звичайно, ні. Інвестора це не влаштує й одразу надає аргументи проти відчуження та для захисту прав.
Пам’ятаєте пригоди з визначенням ціни акцій у процедурі сквіз-ауту? Якщо коротко, то визначити вартість акцій, що не перебувають у біржовому обігу, — то важка та не завжди справедливо вирішувана справа. Тоді Велика палата Верховного суду за наслідками розгляду справи №908/137/18, оцінюючи примусове відчуження акцій, зазначила, що приписи Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Конституції України та Цивільного кодексу України про непорушність права власності «покладають на державу позитивні зобов'язання забезпечити непорушність права приватної власності та контроль за виключними випадками позбавлення особи права власності… Обмеження позитивних зобов'язань держави лише законодавчим врегулюванням відносин власності без належного контролю за їх здійсненням здатне унеможливити реалізацію власниками належних їм прав, що буде суперечити зазначеним нормам Конституції України та Конвенції».
Однак тоді на боці власників акцій був цілий пласт законодавства, нехай і не ідеального. Запропонована ж нині процедура з визначення вартості акцій така: «у порядку, встановленому законодавством про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність», або органами державної влади, або органами місцевого самоврядування «самостійно». Ця процедура вже апріорі надає інвесторові, що дбає про свій актив, інструменти для захисту — оцінити вартість акцій, не порушуючи прав інвестора, фактично неможливо. З часу, коли чинний прем’єр заявляв про відсутність в Україні фондового ринку та бажання його побудувати, нічого не змінилося, отже, немає ринку — немає ринкової вартості. Але завжди може з’явитися справедлива компенсація. До речі, ті заяви прем’єра інвесторами також використовуватимуться на свою користь з огляду на існуючу практику розгляду спорів.
Отже, з плином часу гострота питання тільки зростатиме. Попри те, що рішення про відчуження прийняте в умовах режиму воєнного стану, такі рішення в частині наслідків вочевидь далеко виходять за межі режиму воєнного стану. Це зумовлює можливість розгортання різних сценаріїв розвитку подій. Особливо зважаючи на багатошарову природу відносин.
Тож чи мета виправдовує засоби? З суто економічного погляду, державне управління бізнесом є утопічним майже в усіх випадках. Експерименти всі проведені, результати відомі. Головне, аби спроба відчуження акцій не стала намаганням прикрити інші, реальні, наміри високою риторикою.
Підставами для кроку з відчуження активів, вочевидь, можуть бути необхідність оперативного використання можливостей підприємств при забезпеченні потреб ЗСУ та державних потреб в умовах воєнного стану, що не можуть бути реалізовані в інший спосіб. Будемо сподіватися, що саме ці цілі ставили ті, хто ухвалював рішення. Але з огляду на наш інвестиційний клімат «крайньої півночі» маємо зазначити, що ті, хто приймав це рішення, повинні були мати для цього залізобетонні підстави, що значно перевищують можливі компенсації та витрати в майбутньому.
Більше статей Олександра Кошового читайте за посиланням.