Залучення іноземних інвестицій стало одним із рушіїв глобалізації світової економіки. Обсяги залучених інвестицій економісти вже традиційно використовують як параметр оцінки успішності держави. Вони корелюються із її потенціалом для розвитку та безпосередньо свідчать про рівень правового захисту вкладень інвесторів.
Україна завжди мала виграшні позиції за першим критерієм. Значні економічні ресурси і надалі приваблюють інвесторів у багатьох галузях (електроенергетиці, сільському господарстві, металургії), попри широкомасштабне вторгнення. З’являються нові перспективні галузі, передусім військові технології.
А от питання захисту прав інвесторів часто сприймалося як ахіллесова п’ята України через закиди у проблемах із верховенством права. Одним із способів покращити свій імідж стало для України укладання двосторонніх угод про захист інвестицій (двосторонніх інвестиційних угод, ДІУ) з іншими країнами. Такі угоди — поширений міжнародний інструмент, який встановлює стандарти прав інвесторів (наприклад, заборона експропріації) із можливістю вирішувати будь-які спори у незалежному міжнародному арбітражі.
Починаючи із 70-х років ХХ сторіччя інвестори активно користуються перевагами ДІУ, що створило абсолютно нову сферу міжнародного правосуддя — міжнародний інвестиційний арбітраж, в якому інвестори напряму позивалися проти держав, вимагали і часто отримували великі компенсації за завдані їм збитки.
Шквал позовів (особливо коли вже у ХХІ сторіччі позиватися почали не тільки проти держав, що розвиваються, а й проти розвинених) змусив багато урядів перечитати укладені ними ДІУ. Деякі з них прийняли радикальне рішення розірвати подібні угоди (така доля спіткала, наприклад, інвестиційну частину Північноамериканської угоди про вільну торгівлю між США, Мексикою та Канадою). Деякі ж вирішили збалансувати широкі права інвесторів, щоб забезпечити собі більше регуляторної свободи.
Саме в рамках останнього підходу Європейська комісія опублікувала Типові положення ДІУ між державами — членами ЄС і третіми країнами (далі — Типові положення).
Цей документ має бути цікавим і для України, адже більшість із 66 чинних двосторонніх інвестиційних угод нашої країни були укладені у 1990-х і 2000-х роках і надають дуже широкі права інвесторам. Тільки із публічних джерел відомо про 31 інвестиційний позов проти України на підставі цих ДІУ.
Що ж корисного Україна може побачити у Типових положеннях?
Хто може бути інвестором?
Більшість українських ДІУ вимагають лише, щоб інвестор був зареєстрований у іноземній країні — стороні ДІУ, і не звертають уваги ані на те, чи провадить такий інвестор реальну економічну діяльність, ані на його структуру власності.
Типові положення ж дозволяють державі відмовити у захисті інвесторам, які не здійснюють значної економічної діяльності у країні реєстрації.
Зазначений підхід може ускладнити структурування інвестицій через «поличкові» компанії задля отримання вигід ДІУ та стимулювати добросовісних інвесторів розбудовувати прозору та реальну структуру власності інвестицій.
Які стандарти захисту передбачені для інвесторів?
Типові положення зберігають чотири найголовніші стандарти захисту для інвесторів, які стали класикою міжнародного інвестиційного права:
- режим найбільшого сприяння (most-favoured-nation treatment);
- справедливий і рівноправний режим (fair and equitable treatment);
- режим повного захисту і безпеки (full protection and security);
- заборона незаконної експропріації та націоналізації.
Режим найбільшого сприяння. Кожна держава зобов’язується надавати інвесторам іншої держави режим не менш сприятливий, ніж той, який вона надає в аналогічних ситуаціях інвесторам третіх держав. Практичний ефект цього режиму для державної політики полягає в тому, що досягнути реальних змін у режимі захисту інвестицій можна, тільки комплексно реформувавши всі ДІУ. Навіть один ДІУ старого зразка зможе бути використаний інвесторами завдяки цьому режиму.
Справедливий і рівноправний режим. Цей стандарт став чи не основною причиною критики з боку держав через свою широту та невизначеність. Типові положення хоч і зберігають його, але окреслюють винятки, гарантуючи право держав вживати заходів для:
- захисту громадської безпеки, суспільної моралі або підтримання громадського порядку;
- захисту життя або здоров'я людей, тварин чи рослин;
- забезпечення дотримання законів або інших обов’язкових правил.
Режим повного захисту і безпеки. Зазначений стандарт також зберігається у Типових положеннях і передбачає зобов’язання держав забезпечити фізичну безпеку інвесторів та інвестицій.
Заборона незаконної експропріації та націоналізації. Ця заборона передбачає, що держава не повинна прямо або опосередковано націоналізувати інвестиції, на які поширюється захист ДІУ. Разом з тим експропріація може бути здійснена як виняток, коли це відбувається:
- для суспільних цілей;
- відповідно до належної правової процедури;
- на недискримінаційній основі;
- після виплати негайної, адекватної та ефективної компенсації.
Як будуть збалансовані інтереси держави й інвестора?
Пошук балансу був одним із основних завдань Типових положень. Це проявляється в чіткішому окресленні свободи держав вживати регуляторних заходів, які можуть впливати на інвесторів, для досягнення таких цілей:
- для ефективної реалізації функцій держави (якщо такі заходи не мають своїм результатом свавільну або невиправдану дискримінацію між інвестиціями або між інвесторами);
- в інтересах інформаційної та державної безпеки;
- в інтересах міжнародного миру і безпеки;
- в інтересах підтримки світової фінансової системи;
- для забезпечення інших важливих суспільних інтересів, навіть якщо такі заходи суперечать положенням ДІУ.
Чи передбачена компенсація збитків інвесторам у разі надзвичайних ситуацій?
Так. Типовими положеннями передбачається виплата негайної, адекватної та ефективної реституції або компенсації іноземним інвесторам, якщо такі інвестори зазнають збитків у результаті, зокрема, такого:
- реквізиції їхніх інвестицій збройними силами або владою;
- знищення їхніх інвестицій або збройними силами, або владою, яке не вимагалося необхідністю становища.
Якщо порушення державою ДІУ відбулося, куди звертатись інвестору за захистом?
Переважна більшість двосторонніх інвестиційних угод, укладених Україною, передбачає дві стадії вирішення спорів між інвесторами і державою: переговори або (якщо шляхом переговорів не вдалося врегулювати суперечності) передача спору на розгляд арбітражу.
Типові положення закріплюють намір держав створити новий орган для врегулювання спорів між інвесторами і державами — Міжнародний інвестиційний суд (МІС). На відміну від арбітражу, де арбітри обираються сторонами для кожної справи, у МІС держави призначатимуть суддів на певний строк. МІС також дозволятиме апеляційний розгляд справи (на відміну від арбітражних судів).
Одним із результатів діяльності МІС очікується систематизація практики тлумачень положень ДІУ. Відповідно, формуватиметься більш зрозуміле та передбачуване змістовне наповнення одних і тих же стандартів захисту в різних спорах.
***
Пропозиції Єврокомісії відображають зважений підхід, покликаний збалансувати інтереси інвесторів і право держав на регулювання заради суспільного блага.
Для України Типові положення є гарним зразком, на основі якого наша держава може адаптувати укладені нею ДІУ. Їхні положення все ж мають розглядатися зважено (серед іншого щодо створення МІС), але вони в будь-якому разі встановлять зрозуміліші правила гри як для держави, так і для інвесторів.
Звісно, цей процес є викликом для української дипломатії. ДІУ залишаються важливим стимулом залучення іноземних інвесторів, і Україна не може просто від них відмовитися (більшість країн, що розвиваються, які пробували йти цим шляхом, рано чи пізно поверталися до укладання ДІУ). Для їхнього ж реформування необхідно провести переговори з кожною із 66 держав, з якими Україна має чинну ДІУ.
Цілком можливо, що цей процес варто починати якраз із ДІУ, укладених між Україною та державами — членами ЄС, для яких Типові положення будуть більш переконливим зразком двосторонньої інвестиційної угоди нового покоління.