Привлечение иностранных инвестиций стало одним из двигателей глобализации мировой экономики. Объемы привлеченных инвестиций экономисты уже традиционно используют как параметр оценки успешности государства. Они коррелируются с его потенциалом для развития и непосредственно свидетельствуют об уровне правовой защиты вложений инвесторов.
У Украины всегда были выигрышные позиции по первому критерию. Значительные экономические ресурсы продолжают привлекать инвесторов во многих отраслях (электроэнергетике, сельском хозяйстве, металлургии), несмотря на широкомасштабное вторжение. Появляются новые перспективные отрасли, прежде всего военные технологии.
А вот вопрос защиты прав инвесторов часто воспринимался как ахиллесова пята Украины из-за упреков в проблемах с верховенством права. Одним из способов улучшить свой имидж стало для Украины заключение двусторонних соглашений о защите инвестиций (двусторонних инвестиционных соглашений, ДИС) с другими странами. Такие соглашения — распространенный международный инструмент, который устанавливает стандарты прав инвесторов (например, запрет экспроприации) с возможностью решать любые споры в независимом международном арбитраже.
Начиная из 70-х годов ХХ века инвесторы активно пользуются преимуществами ДИС, что создало совершенно новую сферу международного правосудия — международный инвестиционный арбитраж, в котором инвесторы напрямую судились против государств, требовали и часто получали большие компенсации за нанесенные им убытки.
Шквал исков (особенно когда уже в ХХІ веке судиться начали не только против развивающихся государств, но и против развитых) заставил многие правительства перечитать заключенные ими ДИС. Некоторые из них приняли радикальное решение расторгнуть подобные соглашения (такая судьба постигла, например, инвестиционную часть Североамериканского соглашения о свободной торговле между США, Мексикой и Канадой). А кто-то решил сбалансировать широкие права инвесторов, чтобы обеспечить себе больше регуляторной свободы.
Именно в рамках последнего подхода Европейская комиссия опубликовала Типовые положения ДИС между государствами — членами ЕС и третьими странами (далее — Типовые положения).
Этот документ должен быть интересен и для Украины, ведь большинство из 66 действующих двусторонних инвестиционных соглашений нашей страны были заключены в 1990-х и 2000-х годах и предоставляют очень широкие права инвесторам. Только из публичных источников известно о 31 инвестиционном иске против Украины на основании этих ДИС.
Что же полезного Украина может увидеть в Типовых положениях?
Кто может быть инвестором?
Большинство украинских ДИС требуют только, чтобы инвестор был зарегистрирован в иностранной стране — стороне ДИС, и не обращают внимания ни на то, ведет ли такой инвестор реальную экономическую деятельность, ни на его структуру собственности.
Тогда как Типовые положения позволяют государству отказать в защите инвесторам, не осуществляющим значительную экономическую деятельность в стране регистрации.
Этот подход может усложнить структурирование инвестиций через «полочные» компании ради получения выгод ДИС и стимулировать добросовестных инвесторов развивать прозрачную и реальную структуру собственности инвестиций.
Какие стандарты защиты предусмотрены для инвесторов?
Типовые положения сохраняют четыре самых главных стандарта защиты для инвесторов, которые стали классикой международного инвестиционного права:
- режим наибольшего благоприятствования (most-favoured-nation treatment);
- справедливый и равноправный режим (fair and equitable treatment);
- режим полной защиты и безопасности (full protection and security);
- запрет незаконной экспроприации и национализации.
Режим наибольшего благоприятствования. Каждое государство обязуется предоставлять инвесторам другого государства режим не менее благоприятный, чем оно предоставляет в аналогичных ситуациях инвесторам третьих государств. Практический эффект этого режима для государственной политики заключается в том, что достичь реальных изменений в режиме защиты инвестиций можно, только комплексно реформировав все ДИС. Даже одно ДИС старого образца инвесторы смогут использовать благодаря этому режиму.
Справедливый и равноправный режим. Этот стандарт стал едва ли не основной причиной критики со стороны государств из-за своей широты и неопределенности. Типовые положения хоть и сохраняют его, но очерчивают исключения, гарантируя право государств принимать меры для следующего:
- защиты общественной безопасности, общественной морали или поддержания общественного порядка;
- защиты жизни или здоровья людей, животных или растений;
- обеспечения соблюдения законов или других обязательных правил.
Режим полной защиты и безопасности. Этот стандарт также сохраняется в Типовых положениях и предусматривает обязательство государств обеспечить физическую безопасность инвесторов и инвестиций.
Запрет незаконной экспроприации и национализации. Этот запрет предусматривает, что государство не должно прямо или косвенно национализировать инвестиции, на которые распространяется защита ДИС. Вместе с тем экспроприация может быть осуществлена в порядке исключения, когда это происходит:
- для общественных целей;
- согласно надлежащей правовой процедуре;
- на недискриминационной основе;
- после немедленной выплаты адекватной и эффективной компенсации.
Как будут сбалансированы интересы государства и инвестора?
Поиск баланса был одной из основных задач Типовых положений. Это проявляется в более четком очерчивании свободы государств принимать регуляторные меры, которые могут влиять на инвесторов, для достижения следующих целей:
- для эффективной реализации функций государства (если такие меры не имеют своим результатом беспредельную или неоправданную дискриминацию между инвестициями или между инвесторами);
- в интересах информационной и государственной безопасности;
- в интересах международного мира и безопасности;
- в интересах поддержки мировой финансовой системы;
- для обеспечения других важных общественных интересов, даже если такие меры противоречат положениям ДИС.
Предусмотрена ли компенсация убытков инвесторам в случае чрезвычайных ситуаций?
Да. Типовыми положениями предполагается немедленная выплата адекватной и эффективной реституции или компенсации иностранным инвесторам, если такие инвесторы понесут убытки в результате, в частности:
- реквизиции их инвестиций вооруженными силами или властью;
- уничтожения их инвестиций либо вооруженными силами, либо властью, которое не требовалось необходимостью положения.
Если нарушение государством ДИС произошло, куда обращаться инвестору за защитой?
Подавляющее большинство двусторонних инвестиционных соглашений, заключенных Украиной, предусматривает две стадии разрешения споров между инвесторами и государством: переговоры или передача спора на рассмотрение арбитража, если переговорами не удалось урегулировать разногласия.
Типовые положения закрепляют намерение государств создать новый орган для урегулирования споров между инвесторами и государствами — Международный инвестиционный суд (МИС). В отличие от арбитража, где арбитров избирают стороны для каждого дела, в МИС государства будут назначать судей на определенный срок. МИС также будет разрешать апелляционное рассмотрение дела (в отличие от арбитражных судов).
Одним из результатов деятельности МИС ожидается систематизация практики толкований положений ДИС. Соответственно, будет формироваться более понятное и предсказуемое содержательное наполнение одних и тех же стандартов защиты в разных спорах.
***
Предложения Еврокомиссии отображают взвешенный подход, призванный сбалансировать интересы инвесторов и право государств на регулирование ради общественного блага.
Для Украины Типовые положения — хороший образец, на основе которого наше государство может адаптировать заключенные им ДИС. Их положения все же следует рассматривать взвешенно (среди прочего по созданию МИС), но они в любом случае установят более понятные правила игры как для государства, так и для инвесторов.
Конечно, этот процесс является вызовом для украинской дипломатии. ДИС остаются важным стимулом привлечения иностранных инвесторов, и Украина не может просто от них отказаться (большинство развивающихся стран, пытавшихся идти по этому пути, рано или поздно возвращались к заключению ДИС). Для их же реформирования следует провести переговоры с каждым из 66 государств, с которыми у Украины есть действующее ДИС.
Вполне возможно, что этот процесс следует начинать именно с ДИС, заключенных между Украиной и государствами — членами ЕС, для которых Типовые положения будут более убедительным образцом двустороннего инвестиционного соглашения нового поколения.