Доки більшість українських експертів коментують результати місцевих виборів, в Україні трапилися набагато важливіші події, які засвідчили, що національна конституційна архітектура вкрай розбалансована і внутрішні дисбаланси загрожують українській державності не менше, ніж зовнішня агресія.
Насправді Україна зіштовхнулася з системною конституційною кризою, яка є наслідком незавершеної Революції Гідності, що, замість радикальної зміни системи, обмежилася заміною її бенефіціарів. Доки президент Зеленський, який, услід за Порошенком, змарнував мандат на радикальні реформи, тішився монобільшістю в Раді, тасував уряд і записував відосики, найбільш цинічні й системні представники суддівського корпусу, фактично, створили плацдарм для захоплення політичної влади і добре окопалися на ньому. Запізніле скликання РНБОУ, яким глава держави відреагував на останнє рішення Конституційного суду, нічого не вирішить. Бо прорвати ешелоновану оборону тандему КСУ-ОАСК (за фінансової, організаційної та медійної підтримки ОПЖЗ) можна або відверто порушивши Конституцію, або радикально її змінивши. Лиха іронія полягає в тому, що саме незалежність судової влади, якої нас так довго й так наполегливо вчили наші західні партнери, стала головною загрозою українській демократії. Втім, у нинішньої конституційної кризи є й світлий бік, – можливо, конституційний цугцванг, у якій потрапила ЗЕ-влада, нарешті спонукає її ініціювати давно перезрілу всеосяжну конституційну реформу, а не бавитись у спорадичні й хаотичні зміни до Основного Закону, якими вона захоплювалася за часів Богдана в ролі консильєрі президента. І питання, що робити з Конституційним судом, – лише одне з тих, які стоять на порядку денному конституційного ре-дизайну країни.
Наразі українська демократія має справу значною мірою з тією самою засадничою проблемою, що й американська. Тільки на іншому рівні свідомості. В англомовній літературі для цього феномена навіть вигадали спеціальний термін juristocracy – «судократія». Полягає вона в безпрецедентному трансфері повноважень від виборних органів влади до судів. У результаті, суди, на склад і рішення яких пересічні громадяни мають мінімальний вплив, перетворюються із безсторонніх арбітрів, що покликані розв’язувати суперечки сторін у конкретних справах, на справжніх полісімейкерів із найбільш актуальних для суспільства питань.
У США класичними прикладами судократії стали справи про легалізацію на федеральному рівні абортів і одностатевих шлюбів, скасування обмежень у фінансуванні виборчих кампаній чи припинення перерахунку голосів у Флориді, яке визначило переможця драматичних президентських перегонів 2000 року. В Україні зразком «судократії», безумовно, стане розгром у Конституційному суді так званої «антикорупційної реформи».
Я далеко не симпатик інфантильно поверхових, непомірно галасливих, невиправдано марнотратних і вкрай неефективних українських антикорупціонерів. Крім того, в мене чимало питань до конструкції тієї «антикорупційної машини», яку під тиском Заходу їм удалося вибудувати в Україні часів президентства Порошенка. Але я впевнений, що створення і дизайн антикорупційного механізму в будь-якій державі – це принципово політичне питання. А отже, відповідь на нього мають давати політичні гілки влади. Тобто ті, яких прямо (як президента й парламент) чи опосередковано (як Кабінет міністрів) обирає народ і які несуть перед ним політичну відповідальність.
І коли вщухне галас навколо чергових рішень КСУ та ОАСК, перед українцями має постати засадниче питання: де належить провести межі компетенції судової влади і де має залишатися монополія політичних інституцій на ухвалення політичних рішень? За іронією долі, це саме те питання, яке після призначення на посаду судді Верховного суду США Емі Коні Барретт активно дебатує американське суспільство. Правда, акценти в американській дискусії трохи інші. Там після заповнення консерваторкою Баррет вакансії почилої ліберальної судді Гінзбург шальки терезів у головному суді США відверто хитнулись у бік консервативних служителів Феміди, і тепер вони домінують із перевагою 6:3. А це ставить під загрозу як потенційну перемогу Байдена в президентських перегонах (якщо розрив між кандидатами у ключових штатах виявиться недостатньо великим, що дасть можливість оскаржувати результати виборів у судах), так і імплементацію демократичної політичної програми, якщо демократи виграють Білий дім і обидві палати Конгресу на прийдешніх виборах.
Таким чином, у США «судократія» загрожує політичному порядку денному, підтримуваному більшістю американців. Бо з низки суб’єктивних і об’єктивних причин, а також через застарілу й несправедливу виборчу систему на останніх сімох виборах господаря Білого дому більшість американських виборців шість разів проголосувала за демократичних кандидатів на пост президента США, але з 20 суддів Верховного суду, призначених за цей час, шістнадцятьох призначили президенти-республіканці і тільки чотирьох – президенти-демократи. Певна річ, у такий ситуації ціннісна матриця дев’ятьох поважних правників, призначених на посаду пожиттєво, аж ніяк не відбиває, а радше в багатьох фундаментальних питаннях прямо суперечить ціннісній матриці американського суспільства. І в цьому проблема й трагедія судократії по-американськи.
В Україні проблема має геть інше коріння. На відміну від Верховного суду США, ми гадки не маємо про етичні та світоглядні преференції суддів Конституційного суду України. Було б смішно й абсурдно спекулювати про наявність у КСУ консервативного та ліберального крила. Як і стверджувати, що ротація суддів відбувається несправедливо. На відміну від американських служителів конституційної Феміди, українських обирають/призначають не пожиттєво, а на точно визначений строк, свої квоти мають президент, парламент і (за ідеєю, деполітизований) з’їзд суддів. Врешті-решт, у сьогоднішньому КСУ є троє суддів «доби Януковича» (правда, всі троє призначені на посаду 2013 року, а отже не брали участі в ганебному «конституційному путчі» 2010-го), двоє – часів Турчинова, вісьмох призначено за каденції Порошенка і ще двох – у жовтні 2019-го. Причому повністю заповнена саме президентська квота (двох суддів призначив на посаду Янукович і чотирьох – Порошенко), Верховна Рада VII скликання призначила двох суддів у 2014-му, Верховна Рада VIIІ скликання – двох у 2018-му, Верховна Рада IX скликання невідомо-чого чекає, аби обрати ще двох. З’їзд суддів наразі не закрив одну вакансію. Отже, на відміну від США, ми не маємо підстав стверджувати, що ставленики якоїсь однієї політичної сили домінують у Конституційному суді.
Але саме в цьому його сила та слабкість. Бо рішення КСУ стають непрогнозованими. І від цього інколи руйнівними. Бо судді не мають ані достатньої компетенції, ані достатнього досвіду, ані належних ресурсів для оцінки політичних наслідків своїх рішень. Наступ на антикорупційні інституції – чудовий того приклад. З одного боку, дії КСУ загалом збігаються з думкою більшості громадян, які – попри те, що вважають корупцію одним із головних викликів для української державності, – геть не довіряють новоствореним антикорупційним органам і не вважають їх ефективними. З іншого – КСУ у своєму рішенні (чи, радше, низці рішень) цілковито проігнорував, що створення та підтримка діяльності антикорупційних інституцій – зовнішньополітичне зобов’язання України і від виконання цього зобов’язання залежить ставлення до України її міжнародних партнерів та кредиторів. Якщо з Україною трапиться фінансовий колапс, боюся, мало кому буде цікаво, наскільки обґрунтоване, з конституційної точки зору, останнє рішення конституційної Феміди.
Аби зрозуміти, чому в українських реаліях Конституційний суд і конституційне рев’ю, яке його уповноважив здійснювати Основний Закон, дедалі частіше перетворюються на деструктивну силу, слід повернутися до витоків конституційної юриспруденції та її raison d'être. Не будемо звертатися до «діл давно минулих днів, казок старовини глухої» часів справи Marbury v. Madison, – у контексті цієї статті досить нагадати, що конституційна юриспруденція розквітла в Західному світі як ефективний інструмент запобігання ексцесам демократії (що, за означенням, є правлінням більшості) та захисту прав окремих індивідів і уразливих суспільних груп. Поширення конституційних судів у Європі стало відповіддю на жахи тоталітарних та авторитарних режимів, що панували в Європі у 1920—1970-х роках: від приходу до влади Муссоліні і до смерті Франко. Після того, як Рейхстаг 1933 року одноголосно ухвалив сумнозвісні нюрнберзькі расові закони, якими позбавив німецького громадянства євреїв і циган та заклав правові підвалини для Голокосту, світ побачив доведений до абсолюту темний бік формальної демократії – «тиранію більшості». І тоді на повен зріст постало питання: як убезпечити окремого індивіда й уразливі меншини від тиранії мас?
Конституційні суди, експліцитно уповноважені Конституцією скасовувати акти парламенту на підставі їх невідповідності Основному Закону, мали стати (і в більшості випадків стали) надійним запобіжником від ексцесів парламентської демократії, особливо у поставторитарних суспільствах. Загальна тенденція у поствоєнній Європі полягала в тому, що найвпливовіші конституційні суди з’явилися саме в державах, котрі перехворіли на тоталітаризм у тяжкій формі. Напевно, тому один американський професор конституційного права назвав саме Німецький федеральний конституційний суд «найбільш можновладним судом, якого тільки знав світ». Тим часом європейські країни, яким вдалось уникнули авторитарного правління чи яким воно було накинуте ззовні як окупаційний режим, або загалом не створювали конституційних судів (наприклад, Нідерланди, Норвегія, Фінляндія, Швейцарія, Швеція), або відвели судам конституційної юрисдикції набагато скромнішу роль у національній політичній системі (Канада, Франція, Бельгія).
У посткомуністичних країнах Центральної та Східної Європи ця логіка донедавна спрацьовувала; на пострадянському просторі (за винятком балтійських держав) – ні. У чому ж річ? Чому конституційні суди, замість того, щоб стати надійним захисником прав людини та історично дискримінованих меншин, а також ефективними запобіжниками від свавілля політичних гілок влади, перетворилися на інструменти судового свавілля, чорний хід для ухвалення контроверсійних політичних рішень і патичків-рятівничків для нечистих на руку політиків?
Аби відповісти на це запитання, слід пригадати, що американська традиція сильних, активних і політично впливових судів історично корениться в розчаруванні американців представницькими асамблеями, котрі у XVIII ст. часто перетворювалися на нескінченну балаканину, а іноді, навпаки, – швидку стрілянину, в яку нерідко переростала політична суперечка. Так суди у США стали аристократичним контрбалансом егалітарній представницькій демократії. Джордж Маршалл, батько конституційного рев’ю, що перетворив Верховний суд США з непопулярної маловпливової інституції навіть без власного постійного осідку на один із найповажніших органів молодої федерації, був прикладом інтелектуала-аристократа, який урівноважував підкреслений егалітаризм Томаса Джефферсона та авторитарні схильності Ендрю Джексона. А в Британії, де сам парламент і уряд Її Величності традиційно формувалися з аристократів з поступовою і обережною кооптацією представників ширших прошарків населення, такої потреби не було. І тому британські суди традиційно цуралися судового активізму.
Отже, аби Конституційний суд виправдовував свій raison d'être та виконував свою місію запобіжника від ексцесів незрілої представницької демократії в її українському варіанті, його слід формувати не за формальною ознакою: з докторів та професорів юридичних наук, а з тих, кого можна було б назвати «лицарями права». І тут формальні конкурси не зарадять. Бо аристократів духу не визначити формальними тестами. А плебеї в мантіях ніяк не врятують суспільство від тиранії чи некомпетентності плебеїв у краватках або у військових френчах.
Я пам’ятаю, як мені поталанило познайомитися зі сліпим суддею (тоді ще чинним) Конституційного суду Південної Африки Закерією Якубом, якого призначив на посаду легендарний Нельсон Мандела. Суддя Якуб, попри свою сліпоту, яка спіткала його ще в ранньому дитинстві, все своє життя присвятив боротьбі проти апартеїду. Коли він говорив про право, це була не нудна лекція про банальні істини та сухі законодавчі норми – це була проповідь страстотерпця про те, за що варто страждати і, якщо знадобиться, вмирати. Я слухав її й не міг стримати сліз. Та плакав, слухаючи тихий голос судді Якуба, не тільки я, – плакали загалом не схильні до надмірної емоційності титуловані американські професори, які сиділи поруч. І, мабуть, тому, що перший склад КС Південної Африки був укомплектований особистостями рівня Якуба, наразі його рішення формують один зі світових трендів у конституційній юриспруденції, особливо у сфері гідності людини.
Перший президент Чехії Вацлав Гавел персонально добирав кандидатів до першого складу Конституційного суду Чехії, переконував чеських правників, які працювали в престижних західних університетах, повернутися на батьківщину і особисто лобіював їх затвердження в парламенті. Саме тому перший склад чеського КС (1993—2003) часто називають «судом Гавела», і саме він заклав міцні підвалини впливовості та незалежності суду, а також поваги до нього з боку чеських громадян.
Але що робити, коли з «лицарями права» не склалося чи політичні лідери з тих або тих причин не готові їх призначати суддями Конституційного суду, воліючи мати серед служителів Феміди більш зговірливих і менш принципових персонажів? Якщо замість «суду Гавела» чи «суду Мандели» на пострадянському просторі виходять «суд Кучми», який не вміє рахувати до трьох, «суд Януковича», який нічтоже сумняшеся переписує Конституцію, «суд Порошенка», який не може взяти тлумачний словник і розібратися зі значенням слова «наступний», чи «суд Плахотнюка», який – наче жіночий батальйон Зимовий палац – до останнього захищав владу молдовського олігарха? Якщо замість суперечки, чи не надто консервативні погляди в судді Беррет, ми гадаємо, чи обумовлене останнє рішення КСУ незадекларованими статками судді Завгородньої, чи ні?
Тоді елементарна логіка і здоровий глузд підказують, що занадто політично активний конституційний суд приносить більше шкоди, ніж користі. Бо представницькі органи влади несуть політичну відповідальність перед виборцями, а суд — ні. Президента і парламент, які своїми рішеннями шкодять суспільству чи іміджу України на міжнародній арені, ми можемо покарати на виборчих дільницях, а суд – ні. Врешті-решт, обираючи неадекватних очільників держави чи нечистих на руку депутатів, ми маємо нарікати на самих себе, а неадекватність рішень високоповажних суддів генерує недовіру до держави та її інституцій і провокує чергові повстання та революції.
І насамкінець. У середині 1990-х ми з юнацьким захватом копіювали, як нам здавалося, кращі норми конституцій успішних демократій, забувши, що правові норми не трансплантуються. Аби отримати аналогічний урожай, потрібне не тільки те саме насіння, а й аналогічні клімат і ґрунт. Правові інституції не існують у вакуумі, — навпаки, результат їхньої діяльності залежить від того, в якому ментальному та культурному середовищі реалізуються правові конструкти. Якщо у вас бракує «лицарів права», справжньої юридичної еліти і належної юридичної культури, аристократичний по суті конституційний суд приречений, у кращому разі, стати симулякром, у гіршому – загрозою стійкості конституційної архітектури держави. З конституційним судом в Україні вийшло приблизно як із лицарськими орденами: якщо американці, отримавши незалежність, створили орден Цинцінната на чолі з Джорджем Вашингтоном, то українці спромоглися заснувати хіба що «Великий пріорат Ордену Св. Станіслава» на чолі з Павлом В’яловим. Без правильних людей неможливо створити правильні інституції.
На жаль, має статися справжнє диво, аби влада знайшла для заповнення вакансій у КСУ тих самих «лицарів права», здатних змінити його деструктивну для української демократії карму. Та, оскільки дива в природі трапляються вкрай рідко, українцям слід замислитись: а чи справді нам конче потрібен конституційний суд? Нідерланди, одна з найуспішніших і найвільніших держав Європи та світу, століттями живуть як без органу конституційної юрисдикції, так і без судового конституційного контролю – і від цього досі не занепали. Врешті-решт, якщо українській демократії щось реально й загрожує, то це її дисфункційність, а не авторитарні тенденції, дезінтергація, а не надмір консолідації. А це хвороби, яких не здатна вилікувати політично активна конституційна Феміда.