23 березня 2012 р. в газеті "Дзеркало тижня" була опублікована стаття "Проблема Т." і законні засоби її вирішення". У ній зазначалося, що засудження (в жовтні 2011 р. до 7 років позбавлення волі за перевищення службових повноважень при підписанні газових контрактів з Росією в січні 2009 р.) і тримання в місцях позбавлення волі Юлії Тимошенко, політичного діяча, лідера найпотужнішої в країні опозиційної партії, стало проблемою державного, міждержавного і всеукраїнського суспільного масштабу. Не торкаючись політичної й моральної сторін відповідних подій і відносин, ми розглядали такі суто юридичні засоби її можливого вирішення: 1) скасування і зміна вироку судом касаційної інстанції; 2) перегляд вироку Верховним судом України; 3) розгляд справи Європейським судом з прав людини (ЄСПЛ); 4) декриміналізація перевищення влади чи службових повноважень і внесення змін до КК України; 5) ухвалення парламентом закону про амністію; 6) застосування президентом помилування.
Протягом останнього року проблема дещо ускладнилась, а її розв'язання "подорожчало".
По-перше, в Київському районному суді Харкова вже розглядається справа про порушення, допущені керівництвом корпорації "ЄЕСУ" в 1995–1997 роках, коли її очолювала Юлія Тимошенко.
Ю.Тимошенко звинуватили в "спробі перекласти борги ЄЕСУ на держбюджет України" (ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України "замах на привласнення і розкрадання майна в особливо великих розмірах організованою групою"). Сутність звинувачення прокуратури полягала в тому, що прем'єр-міністр Павло Лазаренко надав Газпрому гарантії уряду України, що в разі виникнення в ЄЕСУ заборгованості з оплати газу уряд погасить її: "Т., достовірно знаючи про гарантії уряду і маючи реальну можливість здійснити розрахунки за поставлений газ, з травня 2000 року припинила здійснення ЄЕСУ поставок для Міноборони РФ, переклавши тим самим виконання своїх зобов'язань на державу в особі Кабінету міністрів". Це - досить серйозні обвинувачення з огляду на санкцію ч. 5 ст. 191 (позбавлення волі на строк від 7 до 12 років), навіть незважаючи на те, що відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України максимальний строк, що загрожує Юлії Тимошенко у цьому випадку, не може перевищити 8 років позбавлення волі.
По-друге, кримінальна справа про нецільове використання коштів, одержаних Україною від продаж квот на викиди парникових газів у рамках Кіотського протоколу, і про незаконну закупівлю машин швидкої допомоги перебуває на стадії ознайомлення Юлією Тимошенко та її захисників з матеріалами справи. У цій справі звинувачення висунуті за ч. 3 ст. 365, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 210 Кримінального кодексу України ("перевищення службових повноважень, що спричинило тяжкі наслідки", "зловживання службовим становищем, що призвело до тяжких наслідків", "порушення бюджетного законодавства"). За зазначеними статтями КК України передбачено основні покарання у виді позбавлення волі на строк: від 7 до 10 років, від 3 до 6 років, від 2 до 6 років відповідно.
По-третє, з січня 2013 р. Ю.Тимошенко є підозрюваною в організації вбивства Євгена Щербаня у 1996 р. Їй інкримінували ч. 4 ст. 19. п. "а" ст. 93 КК України (в редакції 1992 р.) Це - найбільш серйозна підозра. За вбивство, вчинене на замовлення, передбачено позбавлення волі на строк від 10 до 15 років (може бути призначене і довічне позбавлення волі, але в разі, якщо перебіг давності було перервано іншим злочином, факт вчинення якого встановив суд. Можливість призначення довічного позбавлення волі за статтею КК, яка раніше передбачала смертну кару, підтверджена Рішенням Конституційного суду України від 26 січня 2011 р.).
Відбулись і деякі інші важливі події.
Зокрема, указом від 7 квітня 2013 р. президент помилував двох колишніх міністрів уряду Ю.Тимошенко - хоча один з них про помилування не просив.
8–9 березня 2013 р. Венеціанська комісія ухвалила Доповідь про зв'язок між політичною і кримінальною відповідальністю міністрів.
30 квітня 2013 р. Європейський суд з прав людини визнав, що тримання під вартою Юлії Тимошенко впродовж усього періоду застосування цього запобіжного заходу було свавільним і незаконним.
Питання щодо Юлії Тимошенко і ситуація в Україні постійно обговорюються в Європейській комісії та Європарламенті. Голова Представництва ЄС в Україні Ян Томбінський висловив сподівання, що українська влада звільнить Ю.Тимошенко до саміту "Східне партнерство", який відбудеться в листопаді 2013 р., - і що це одна з умов для підписання угоди про асоціацію України з ЄС.
Мовилося і про можливість направлення Юлії Тимошенко на лікування за кордон, у т.ч. без її звільнення від покарання.
Тим часом, як ми й прогнозували понад рік тому, "проблема Т." поступово перетворилася зі small coin на капітал, достатній для придбання серйозного політичного компромісу на внутрішньому і зовнішньому політичних ринках.
Вищезазначене дає підстави для певних роздумів і висновків. Залишаючи політикам і політологам питання про доцільність підписання чи не підписання договору про асоціацію з ЄС та значення для цього "проблеми Юлії Тимошенко", ми пропонуємо з'ясувати інше. Якщо проблема таки постане, то для її розв'язання важливо проаналізувати юридичний аспект справи - що саме, незалежно від свого ставлення до конкретної особи, виконавці - прокурори, судді, керівники владних інституцій - уповноважені і можуть за законом робити, а що ні.
Перше. Для засудження Юлії Тимошенко за організацію вбивства Євгена Щербаня, звичайно, потрібна сукупність доказів її винуватості. З огляду на те, що справа стосується подій 17-річної давності, а також з урахуванням політичного статусу підозрюваної та деяких інших відомих обставин, такі докази повинні бути особливо бездоганними. Відповідно до статей 409 і 411 КПК України, судове рішення (вирок) вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, або коли висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності, - і підлягає скасуванню. Наскільки відомо, прямих доказів немає. "Хтось щось чув" або "хтось щось вважає" не може бути покладено в основу обвинувачення. І навіть якщо, припустимо, допитаний у суді містер L. зізнається в наявності змови на вбивство, це ще аж ніяк не відповідатиме передбаченому у ч. 2 ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України стандарту "поза розумним сумнівом", бо цей стандарт вимагає 100% переконання для винесення обвинувального вироку і достатність лише 1% сумнівів - для винесення виправдувального вироку. Dura lex, sed lex - як казали давні римляни трохи з іншого приводу.
Друге. Тимошенко інкримінуються бюджетні зловживання у справах про нецільове використання коштів, одержаних Україною від продажу квот на викиди парникових газів у рамках Кіотського протоколу. Cам факт отримання грошей у рамках Кіотського протоколу був заслугою уряду, оскільки продаж квоти на викид парникових газів здійснювався в Україні вперше, тим більше під час світової економічної кризи. Врешті-решт, ці кошти залишились у державі. Крім того, не можна ігнорувати наявності в кримінальному праві інституту виправданого ризику, у т.ч. господарського. Хай там як, але додатковому обґрунтуванню підлягає і те, чому за політико-економічні дії і рішення уряду як колективного органу кримінальну відповідальність має понести одна особа - його колишній керівник.
Сумнівною є і справа про "замах на привласнення і розкрадання майна в особливо великих розмірах". Навряд чи можна знайти в нашій країні ще бодай одну людину, до якої був би жорстко застосований Кримінальний кодекс, по-перше, за недобросовісне виконання господарсько-правових (чи цивільно-правових) зобов'язань, по-друге, за замах, а не за закінчений злочин, який не є вбивством, і, по-третє, за діяння, вчинене за межами строків давності, хоча б і перерваних.
Загалом важко заперечувати наявність в усіх цих справах політичної складової, а отже, і дискримінації за ознаками партійної належності та опозиційності. Нові питання до Європейського суду з прав людини.
Третє. Двічі, на зустрічі з главою Польщі Броніславом Коморовським 28 листопада 2011 р. і під час ланч-конференції в Давосі 27 січня 2012 р. президент Віктор Янукович обіцяв "найближчим часом" декриміналізувати діяння, за яке засуджено Юлію Тимошенко.
У цьому зв'язку згадаємо Доповідь про зв'язок між політичною і кримінальною відповідальністю міністрів (ухвалена Венеціанською комісією на 94 пленарному засіданні 8–9 березня 2013 р.). У ній зазначено, зокрема, таке:
- в Естонії законодавець скасував 2007 р. положення кримінального закону про зловживання службовим становищем, які передбачали покарання за "умисне зловживання посадовою особою її службовим становищем з наміром заподіяти значну шкоду, або якщо значна шкода була заподіяна охоронюваним законом правам та інтересам іншої особи або суспільним інтересам". Це положення було скасовано через його занадто загальне й розпливчасте формулювання, яке робило його важко передбачуваним щодо того, які саме дії повинні вважатися кримінально караними. Це могло викликати проблеми відповідно до статті 7 ЄКПЛ [Європейської конвенції з прав людини] (див. ЄКПЛ, Liivik v. Estonia, 25 June 2009, par. 84) (п. 50);
- найбільшою проблемою є те, що до міністрів уряду в багатьох країнах можуть застосовуватися дуже широкі й розпливчасті положення про кримінальну відповідальність за "зловживання повноваженнями" або інші аналогічні злочини. Такі положення поширюються на всіх державних посадових осіб. Але що стосується міністрів, то особлива проблема полягає у підвищеному ризику зловживань цими положеннями з боку політичних опонентів у політичних цілях (п. 99);
- положення, що забороняють "зловживання повноваженнями" або аналогічні злочини, можна знайти в низці європейських правових систем, і Венеціанська комісія визнає, що може існувати необхідність у таких загальних положеннях. Водночас такі широкі карні норми глибоко проблематичні, з погляду на їхню непередбачуваність і правову невизначеність, і вони також є особливо вразливими для політичних зловживань (п. 100);
- Венеціанська комісія вважає, що національні карні положення про "зловживання повноваженнями", інші аналогічні положення слід тлумачити у вузькому значенні, щоб їх можна було застосовувати тільки у випадку вчинення тяжких злочинів, таких як, наприклад, серйозні злочини проти національних демократичних процесів, порушення основних прав, порушення неупередженості державного керування тощо. У справах про "зловживання службовим становищем" або "зловживання повноваженнями", пов'язані з економічними інтересами, може бути також доречною вимога про намір одержання особистої вигоди. Нарешті, покарання повинне бути помірним і менш суворим, ніж покарання за більш конкретні злочини, наприклад, корупцію (п. 102).
Таким чином, повторимо, особлива проблема полягає у підвищеному ризику зловживань певними положеннями КК України з боку політичних опонентів у політичних цілях. Тому, по-перше, криміналізованими мають бути лише діяння, що відповідають принципу юридичної визначеності, і, по-друге, відповідальність за них не може бути надто суворою (суворішою ніж, наприклад, відповідальність, встановлена законом за посягання на найбільшу цінність - життя людини). Поки що в Україні цих двох правил не дотримано.
З огляду на зазначене в контексті розмов про декриміналізацію (нагадаємо, що цей термін означає переведення злочину в розряд діянь, які офіційно не визнаються злочинами) діяння, за яке засуджена Юлія Тимошенко, може бути реалізовано принаймні три варіанти рішень: 1) повна декриміналізація; 2) істотне зниження покарання (наприклад, з наближенням санкцій ст. 365 до санкцій ст. 365-1, а санкцій ст. 364 - до санкцій статей 364-1 і 365-2 КК України); 3) часткова декриміналізація такого діяння (шляхом введення додаткових, уточнювальних ознак або, навпаки, вилучення надто широких, оціночних ознак) одночасно зі зниженням покарання за нього.
У разі реалізації другого чи третього варіанта до Юлії Тимошенко можуть бути застосовані положення ч. 3 ст. 74 КК України, відповідно до яких призначена [раніше] засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. Або можуть бути відкриті певні можливості для умовно-дострокового звільнення від покарання чи заміни невідбутої частини покарання більш м'яким (статті 81 і 82 КК України). Але тільки в разі реалізації першого варіанта Ю.Тимошенко вважатиметься раніше не судимою.
Четверте. У травні 2013 р. народні депутати України подали парламенту на розгляд два альтернативні проекти закону про порядок здійснення помилування. Одним з них пропонується передбачити, зокрема, можливість здійснення помилування за ініціативою народних депутатів, захисників, близьких родичів засудженого та ін. Аргументи проти ухвалення такого закону зводяться до того, що тільки сам президент може визначати такий порядок.
Насправді Конституція не заважає ухвалити Закон "Про порядок здійснення помилування". Тим більше що ухвалений закон підписує президент, у такий спосіб погоджуючись із ним, або не підписує. Те, що помилування є компетенцією президента, - не аргумент проти ухвалення такого Закону тому, що за Конституцією президент, наприклад, призначає членів уряду і третину суддів КС, утворює суди, ухвалює рішення про прийняття до громадянства тощо - і всі ці питання регламентуються відповідними законами.
П'яте. 23 листопада 2011 р. Юлію Тимошенко обстежили в Київській обласній клінічній лікарні - магнітно-резонансна томографія (МРТ) виявила в неї "міжхребцеву грижу".
Це захворювання не входить до Переліку захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання (затв. наказом Державного департаменту з питань виконання покарань і МОЗ України №3/6 від 18 січня 2000 р.). Тому Юлія Тимошенко не може сподіватися на звільнення її від покарання за хворобою згідно із ч. 2 ст. 84 КК України. Важливо також знати, що розширення Переліку за рахунок виліковних хвороб є недоцільним з тієї точки зору, що згідно з ч. 4 ст. 84 КК України в разі одужання особа повинна бути повернута до місця відбування покарання.
Що стосується лікування за кордоном, то відповідно до ч. 5 ст. 116 Кримінально-виконавчого кодексу України засуджений до позбавлення волі справді має право звертатися по консультацію і лікування до установ, що надають платні медичні послуги. Але консультування і лікування в таких випадках здійснюються в медичних частинах колонії за місцем відбування покарання, ще й під наглядом персоналу медичної частини. До того ж згідно зі
ст. 111 цього кодексу виїзди за межі виправної колонії (на строк не більше ніж 7 діб) можуть дозволятися тільки у зв'язку з такими винятковими обставинами, як смерть чи тяжка хвороба близького родича і стихійне лихо.
Для того, щоб Юлія Тимошенко могла скористатися проголошеним у ст. 36 Основ законодавства України про охорону здоров'я правом лікуватися за кордоном, спочатку вона має бути принаймні:
- умовно-достроково звільнена від відбування покарання (відповідно до ст. 81 КК України це буде можливо після відбуття нею не менш як 2/3 призначеного строку покарання, тобто не раніше ніж у квітні 2016 р.), або
- звільнена від покарання на підставі закону про амністію (відповідно до ст. 4 Закону "Про застосування амністії" це так само не може відбутися раніше ніж у квітні 2016 р.), або
- звільнена від покарання на підставі акта про помилування, або
- невідбуту частину покарання їй має бути замінено більш м'яким видом покарання (відповідно до ст. 82 КК України це буде можливо після відбуття нею не менше ніж
1/2 призначеного строку покарання, тобто не раніше ніж у лютому 2014 р.).
Зазначені вище дати (лютий 2014 р. або квітень 2016 р.) могли б бути значно наближені, якби суд касаційної інстанції - після перегляду справи Верховним судом - визнав невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженої покарання, призначене Юлії Тимошенко, і зменшив строк покарання хоча б на один рік.
До речі, з 25 осіб, засуджених у 2012 р. за ч. 3 ст. 365 КК України, за якою засуджено і Юлію Тимошенко, лише сімох було засуджено до позбавлення волі, з них трьох - на строк від 5 до 10 років. Проти 9 осіб справи було взагалі закрито - за амністією та з інших причин, а
15 осіб (60%) звільнено від покарання з випробуванням. Схожа ситуація була і в 2011 р.: із 46 осіб, засуджених за ч. 3 ст. 365 КК України, лише 15 було засуджено до позбавлення волі, з них шістьох - на строк від 5 до 10 років. Проти 7 осіб справи було закрито, а 28 осіб (61%) звільнено від покарання з випробуванням.
Навіть за умисне вбивство без обтяжуючих обставин (ч. 1 ст. 115 КК України), за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 15 років, у 2012 р., як свідчать дані Державної судової адміністрації України, з 974 засуджених лише 913 (93,7%) було призначено позбавлення волі на строк понад 5 років; 45 осіб засуджено до позбавлення волі на строк від 3 до 5 років, 5 осіб - на строк від 1 до 3 років, а одна особа і зовсім відбулася арештом. Отже, місце для милосердя і компромісу є завжди.