На п'ятому році війни уряд так і не спромігся подати до парламенту законопроект, розроблений представниками громадськості й фахівцями Міністерства юстиції, який дозволяє ефективно переслідувати винних у воєнних злочинах, злочинах проти людяності та унеможливлює амністію для бойовиків. Правозахисники закликають Кабінет міністрів не зволікати з документом.
"Я не хочу, щоб катування наді мною розслідувалося в Україні як звичайний кримінальний злочин. Я хочу, аби те, що відбувалось у ті дні, розглядалось як злочин проти людяності", - каже Ірина Довгань, яку в серпні 2014 року донецькі бойовики обмотали українським прапором, прив'язали до стовпа і змусили тримати в руках напис "Вона вбиває наших дітей".
У четверту річницю Іловайської трагедії, 29 серпня, жінка разом з іншими потерпілими від збройного конфлікту та правозахисниками прийшла під Кабмін з протестом проти бездіяльності уряду Володимира Гройсмана. Правозахисники нарікають, що КМ уже рік не передає до парламенту законопроект щодо покарання воєнних злочинців. Їх обурює, що влада не виправляє недоліки кримінального законодавства.
"Україна успадкувала основу Кримінального кодексу від Радянського Союзу, він створювався у 1960 році. У нас уже було дві революції, проводяться реформи, триває збройний конфлікт, а КК все одно не враховує міжнародні стандарти", - коментує голова Центру інформації про права людини Тетяна Печончик.
Що таке міжнародні злочини?
Аби мінімізувати кількість потерпілих, міжнародне гуманітарне право (МГП) регулює поведінку сторін збройного конфлікту. Воно визначає, які дії є порушеннями законів та звичаїв війни. Серйозні порушення законів та звичаїв війни вважаються воєнними злочинами. Норми МГП сформульовані, зокрема, у так званих Женевських конвенціях про захист жертв війни і додаткових протоколах до них, які ратифікувала майже кожна країна у світі, зокрема Україна та Росія.
Сучасне міжнародне право відносить до міжнародних злочинів, окрім воєнних, ще три групи діянь, а саме агресію, геноцид і злочини проти людяності. Ознаки цих злочинів встановлюються низкою конвенцій, зокрема Римським статутом Міжнародного кримінального суду (МКС).
Ключова особливість воєнних злочинів - у тому, що їх вчиняють у контексті збройного конфлікту. Подібні до них за своїми ознаками злочини проти людяності скоюють у контексті організованого насильства, а саме - коли є план або політика широкомасштабної атаки на цивільне населення.
Зобов'язання України
План дій ухваленої президентом Національної стратегії з прав людини зобов'язав уряд розробити законопроект, який усуне прогалини та невідповідності українського законодавства міжнародному гуманітарному праву. У 2015 році РНБО висловилося за криміналізацію злочинів проти людяності.
На проблеми українського законодавства щонайменше двічі (у 2016 і 2018 роках) звертала увагу Києва Парламентська асамблея Ради Європи (ПАРЄ). Страсбург, окрім якнайшвидшої ратифікації Римського статуту МКС, закликав "привести Кримінальний та Кримінальний процесуальний кодекси у відповідність з міжнародним гуманітарним та кримінальним правом".
Генеральний секретар об'єднання "Парламентарі за глобальні дії" (PGA) Девід Каттін висловлює подив з приводу зволікань України. Він нагадує, що Україна підписала з ЄС Угоду про асоціацію, де зазначено, що "сторони співпрацюють з метою зміцнення миру та міжнародного правосуддя шляхом ратифікації та імплементації Римського статуту Міжнародного кримінального суду та пов'язаних з ним документів".
"Це безглуздо! Україна, мріючи про ЄС, не імплементує норми міжнародного гуманітарного права і не карає тих, хто зруйнував наші життя", - обурюється Олена Рибак, дружина закатованого горлівського депутата Володимира Рибака.
Аби усунути недоліки в українському законодавстві, коаліція правозахисних організацій "Правозахисний порядок денний" у співпраці з Міністерством юстиції розробила законопроект щодо покарання воєнних злочинців. Від громадськості над ним працювали викладачі Київського національного університету імені Тараса Шевченка та Києво-Могилянської академії (НаУКМА) Костянтин Задоя, Микола Хавронюк, Антон Кориневич, президент Європейського комітету з питань запобігання катуванням Микола Гнатовський, Вейн Джордаш та Скотт Мартін з британської правозахисної групи Global Rights Compliance.
"Сліпе законодавство"
Кваліфікуючи злочини на Донбасі та в Криму, українські слідчі застосовують статті з Кримінального кодексу, які торкаються правопорушень мирного часу. Застаріле кримінальне законодавство "сліпе" до воєнних злочинів в Україні, і це не дає слідчим належним чином притягати винних до відповідальності, зауважують правозахисники.
Головна проблема в тому, що у статті 438 Кримінального кодексу лише три конкретні згадки про воєнні злочини - жорстоке поводження з військовополоненими або цивільними, примусові роботи для цивільних та розграбування національних цінностей на окупованій території. Інші склади злочину стаття пропонує слідчим шукати в міжнародних договорах, згоду на обов'язковість яких надав парламент. Однак, як пояснює професор кафедри кримінального та кримінального процесуального права НаУКМА Микола Хавронюк, слідчим незрозуміло, про які саме договори йдеться. Доцент кафедри міжнародного права Інституту міжнародних відносин КНУ імені Тараса Шевченка Антон Кориневич нагадує, що 8 стаття Римського статуту містить 50 ознак скоєння воєнного злочину.
Неналежним чином вітчизняний Кримінальний кодекс криміналізує, наприклад, убивство полоненого. Правозахисниця Центру стратегічних справ Української Гельсінської спілки з прав людини Аліна Павлюк зазначає, що випадки, коли бойовики дострілюють щойно захоплених у полон поранених військових, слідчі кваліфікують як звичайне "навмисне вбивство" за статтею 115 КК України.
"Логіка загальнокримінальної статті умисного вбивства відрізняється від убивств під час збройного конфлікту. Їх організованість та системність є тією наскрізною лінією, яка дозволяє називати їх воєнними злочинами. Такі діяння мають найвищий рівень суспільної небезпечності, а відтак в рази суворішу відповідальність та неможливість застосування амністії", - пояснює вона.
Так само в Кримінальному кодексі бракує статті про примусову працю як різновид воєнного злочину. Аліна Павлюк, із посиланням на свідчення звільнених військовополонених, зауважує, що "бойовики залучали їх до розмінування. Сапери-терористи давали полоненим інструкції, як розміновувати, і стежили за ними на відстані. Мовляв, як пощастить, то пощастить…"
Доцент кафедри кримінального права Київського університету імені Тараса Шевченка Костянтин Задоя вважає згадувану статтю 438 КК "ледь не порожньою".Наприклад, у ній ідеться про порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, які визнала Верховна Рада. Та проблема в тому, що більшість договорів у сфері МГП укладені до 1991 року і Україна бере участь у них через правонаступництво. А чинне українське законодавство не визнає правонаступництво однією з форм надання згоди на обов'язковість міжнародного договору.
"Перелік міжнародних злочинів у Кримінальному кодексі в перекладі на рідну мову дасть зрозуміти національному законодавству, за що конкретно настає відповідальність. У нашій правовій системі це відповідає приписам статей 1 й 3 Кримінального кодексу, де зазначено, що злочинність і карність визначає виключно цей кодекс. Тому, коли кодекс посилається на міжнародні договори, виходить, що ми порушуємо ці статті кодексу", - пояснює Микола Хавронюк.
Співробітниця "Центру міжнародного права, конфлікту і кризи" Копенгагенського університету в Данії Ірина Марчук наголошує, що міжнародні злочини треба перелічити в Кодексі ще й для того, щоб підкреслити їх тяжкість.
"Україна ратифікувала Женевські конвенції. Вона була однією з перших держав, які підписали, а потім ратифікували Конвенцію з геноциду. Прописуючи міжнародні злочини у своєму кримінальному законодавстві, Україна говорить, що вона виконує свої зобов'язання стосовно міжнародного права", - каже вона.
Сексуальне насильство
Провівши 300 глибинних інтерв'ю, Східноукраїнський центр громадських ініціатив (СЦГІ) та Міжнародна федерація захисту прав людини (FIDH) у своєму поданні відправила Міжнародному кримінальному суду 58 свідчень щодо ґвалтувань або катувань сексуального характеру, отриманих від самих потерпілих або свідків такого злочину. Точну кількість потерпілих від сексуального насильства наразі встановити неможливо.
"Я гадаю, що кількість людей, які постраждали від сексуального насильства, може бути значною. Але ми напевно знаємо лише про поодинокі випадки, бо людям дуже важко про це говорити. Уявіть, якщо над вами вчинили сексуальне насильство, чи готові були б ви говорити про це?", - зауважує голова СЦГІ правозахисник Володимир Щербаченко.
Під час збройного конфлікту на Донбасі правозахисники зафіксували такі форми сексуального насильства, як зґвалтування, погрози зґвалтування, примусова проституція, стерилізація, ушкодження статевих органів, примус до оголення, публічний показ в оголеному вигляді, приниження, погрози сексуальним насильством, тривале та спільне утримання жінок разом з чоловіками. Окрім цього, вони зафіксували два випадки пошкодження утроб вагітних жінок.
"Один з бойовиків забрав жінку. Минуло приблизно п'ять годин. Коли її привели, було видно, що терористи ґвалтували її кілька разів. Жінка попросила у бойовиків, щоб їй дали можливість помитися. Після цього її знову забрали на кілька годин. Її привели вже пізно вночі…", - переповідає побачене один із утримуваних у незаконному місці несвободи, персональні дані якого коаліція легендує під кодом nk-236.
Сьогодні випадки зґвалтування під час війни слідчі кваліфікують як загальнокримінальний злочин - за статтями 152 ("Зґвалтування") або 153 ("Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом"). Водночас у цих статтях обмежена кількість типів статевого насильства. Ці статті обмежуються випадками, коли до потерпілої людини застосовували фізичне насильство, погрозу його застосування або було використано її безпорадний стан.
"Міжнародне право в цьому аспекті ефективніше захищає жертв. Воно визнає злочином дії сексуального характеру, вчинені за відсутності вираженої згоди потерпілих. Це особливо актуально в умовах збройного конфлікту, коли цивільні особи є беззахисними перед озброєними комбатантами. Зокрема Міжнародний кримінальний трибунал для колишньої Югославії визнав, що зґвалтування - це випадок, коли статевий акт вчинено без прямого тиску на жертву, але за обставин, які пригнічують її волю", - пояснює Костянтин Задоя.
За кодексом, мінімальний термін за статеве насильство - 3 роки позбавлення волі. Автори законопроекту за зґвалтування як воєнний злочин пропонують збільшити мінімальний термін ув'язнення до десяти років.
Що пропонує законопроект
Автори законопроекту, розробленого правозахисниками й фахівцями Мінюсту пропонують усунути недоліки в законодавстві, створивши в Кримінальному кодексі нові розділи - "Злочини проти основ міжнародного права" та "Злочини проти міжнародного правопорядку".
Нові розділи вводять такі злочини, як примус людини до служби у мілітарних формуваннях протилежної сторони конфлікту, залучення її до воєнних дій проти власної країни, переміщення цивільного населення на окуповану територію, переміщення людей на територію країни-окупанта. Окрім того, як підвид воєнних злочинів пропонують криміналізувати, зокрема, катування, нелюдське поводження, сексуальне рабство, примус до проституції, примусову вагітність, стерилізацію, досліди над людьми, захоплення заручників, залучення дітей до бойових дій та вербування їх до мілітарних формувань.
Документ пропонує переслідувати відсутність справедливого та належного судочинства у справах, пов'язаних зі збройним конфліктом. Криміналізуються вироки без попереднього розгляду в суді, який має бути створений в установленому порядку.
Аліна Павлюк вважає, що таку статтю в Кримінальному кодексі застосовуватимуть до "суддів" і "правоохоронців" на неконтрольованій частині Донеччини та Луганщини.
Окрім цього, законопроект вводить до українського законодавства злочин проти людяності. Правозахисниця Олександра Матвійчук зауважує, що такої кваліфікації бракує для розслідування злочинів Євромайдану. Зараз такі справи слідчі кваліфікують як тероризм.
Злочин агресії
Закон про покарання воєнних злочинців пропонує ув'язнювати на 10-15 років або на довічне за планування і реалізацію акту агресії. Стаття про злочин агресії стосується тих, хто контролює та керує політичними або воєнними діями держави.
Зміни криміналізують вторгнення, окупацію, бомбардування збройними силами, блокаду портів або берегів, напад на сухопутні, морські або повітряні сили іншої держави. Окрім цього, переслідуватиметься відправлення державою збройних груп, іррегулярних сил та найманців, які "вдаватимуться до актів застосування збройної сили проти іншої держави".
За словами голови правління Громадського комітету захисту прав людини Миколи Козирєва з Луганська, Росія налагодила неофіційну, але публічну та легальну схему відправлення, зокрема найманців, на схід України. Правозахисник обґрунтовує, чому це є російською агресією.
"Це відбувалося під прикриттям "казачєских організацій", військкоматів, організацій ветеранів Афганістану, спецназу та інших офіційно чинних громадських формувань. При цьому в Росії, напевне, вважають, що недержавний статус таких дій - гарантія кримінальної безвідповідальності, що вербування, озброєння і відправлення таких банд за межі своєї країни, аби вбивати українців, не підпадають під санкції як їхнього законодавства, так і з боку міжнародного права. Але ж є резолюція ООН №3314 від 14 грудня 1974 року. Згідно з пунктом "g" цієї резолюції, легальне відправлення, навіть неофіційно, але з відома державних органів, бандформувань, іррегулярних груп або найманців, які зі зброєю чинять агресивні дії на території іншої країни, підпадає під кваліфікацію агресії", - пояснює правозахисник.
Зміни до ст. 437 криміналізують також випадки, коли одна держава надає іншій свою територію, аби та вчинила акт агресії проти третьої держави.
Злочини, скоєні на початку конфлікту
Правозахисники документували сплеск міжнародних злочинів на початку конфлікту на Донбасі. Після можливого коригування законодавства, чи буде змога притягати винних до відповідальності, з огляду на те, що Конституція України унеможливлює зворотність дії закону?
Ірина Марчук не вбачає в цьому суперечностей. За її словами, воєнний злочин, злочин проти людяності та геноцид давно існували в міжнародних правових актах, які визнала Україна. "Україна давно ратифікувала Женевські конвенції, протоколи до них, Конвенцію про запобігання злочину геноциду та покарання за нього. Це ж не нові злочини, які пропонується вписати в кодекс", - пояснює вона. Водночас фахівець посилається на норму ухваленого 2003 року Кримінального кодексу Боснії і Герцеговини. "У статті 4а Кодексу йдеться, що положення про зворотну дію закону не виключає розслідування міжнародних злочинів, які до того були визнані злочинами в міжнародному праві. Хоч у кодексі є відсилання до Конституції, зокрема щодо принципу незворотності дії закону", - каже Ірина Марчук.
Законопроект пропонує призупинити терміни давності щодо тяжких та особливо тяжких злочинів на окупованих територіях. Часом скоєння злочину вважатиметься момент зізнання, затримання підозрюваного або офіційна деокупація. Водночас давність не діятиме у злочинах, скоєних стосовно основ національної безпеки України.
Автори документа застерігають, що зміни законодавства не дозволять відразу затримувати підозрюваних у міжнародних злочинах на непідконтрольних Києву територіях. Та коли парламент ухвалить документ, над ними "нависне сокира невідворотності покарання".
Костянтин Задоя посилається на досвід Естонії і Латвії, де відбувались успішні судові процеси над екс-співробітниками радянських спецслужб, які скоювали злочини проти людяності та воєнні злочини наприкінці Другої світової війни та після неї.
Чи врятує бойовиків амністія?
Законопроект скасовує імунітети, амністію та помилування для міжнародних злочинців. Він пропонує не враховувати в Україні амністію і помилування за кордоном, якщо справу повністю не розглянули в суді. Також не враховуватимуться акти амністії і помилування, якщо їх видали незаконні збройні формування або органи держави-окупанта на тимчасово окупованій території та в інших державах.
Документ унеможливлює амністію і помилування обвинуваченим або засудженим за злочини проти людяності, воєнні злочини, геноцид та агресію, що сталися на неконтрольованих територіях.
Такі норми про амністію в законопроекті порушують Мінські домовленості, каже Ірина Марчук. Однак вона наголошує, що то - лише політичний документ, а Україні потрібно йти "шляхом правосуддя".
"Що ми оберемо? Спробуємо домовитися зі збройними формуваннями, не будемо їх переслідувати за злочини, і буде мир, чи будемо судити, але конфлікт триватиме? Важко знайти баланс. Але для міжнародного права амністія за міжнародні злочини - неприйнятна", - каже Ірина Марчук. При цьому вона посилається на досвід Сьєрра-Леоне, де конфлікт тривав з 1996 до 2002 року, і мирні домовленості не зупинили його.
Олександра Матвійчук наголошує, що міжнародне право встановлює чіткий імператив: жодної амністії за міжнародні злочини. Вона переконана, що відсутність правильної кваліфікації міжнародних злочинів може призвести до амністії воєнних злочинців.
МКС прийде - порядок наведе підтримає
У лютому 2015 року Верховна Рада визнала юрисдикцію Міжнародного кримінального суду щодо серйозних злочинів в Україні, скоєних після 20 лютого 2014 року без кінцевої дати. Наразі суд у Гаазі збирає інформацію і вивчає події на сході України, в Криму та під час Євромайдану. МКС визначається, чи є підстави для того, щоб він розслідував міжнародні злочини в України.
Правозахисниця Аліна Павлюк зауважує, що українці помиляються, вважаючи МКС панацеєю в переслідуванні винних. "До суду в Гаазі ставляться так, мовляв, от він прийде і порядок наведе. Але такої ідеальної ситуації не буде, бо будь-яка міжнародна судова інстанція робить акцент на роботі національних судових органів. Завдання МКС не замінити національну правову систему, а допомогти там, де вона не може впоратись", - пояснює Аліна Павлюк. Наприклад, якщо Україна зможе притягнути до відповідальності дрібних виконавців міжнародних злочинів, то завдання МКС - домогтися переслідування топ-організаторів, навіть якщо вони в Росії. Гаазький суд не цікавить охоронець Донецького СБУ, який бив полонених. Його цікавитиме той, хто віддавав накази і контролював цього охоронця", - додає правозахисниця.
Таку ж думку висловлює й Ірина Марчук, яка вважає, що МКС може слухати лише 2-3 справи."А що робити з іншими - адже на сході України є багато людей, які скоювали воєнні злочини? Держава Україна повинна вирішувати, що вона буде з ними робити", - каже вона.
З нею погоджується й президент Європейського комітету з питань запобігання катуванням Микола Гнатовський. Він переконаний, що відтягування ухвалення такого законопроекту шкодить Україні.
"Винні в міжнародних злочинах мають бути рано чи пізно покарані. Якщо Україна не зробить свою роботу так, як вона вважає за потрібне, її за нас виконають інші держави. Тільки це може нам не сподобатись. Краще українській владі переслідувати підозрюваних у міжнародних злочинах, виходячи з глибокого розуміння процесів та ролі кожного учасника в конфлікті, аніж це будуть іноземці, які можуть не дуже добре орієнтуватися", - каже він.