Усередині травня сталося те, чого, зрештою, не могло не статися. Офіс генерального прокурора програв у Верховному суді справу № 120/3458/20-а за позовом одного з прокурорів, щодо якого кадрова комісія прийняла рішення про неуспішне проходження ним атестації. Такий фінал історії з атестацією прокурорів неважко було передбачити з самого початку — від моменту, коли восени 2019 року став відомим план чергової реформи прокуратури.
На додачу, рішення Верховного суду послужило тригером для дискусії й навколо перспектив конкурсних відборів, що періодично проводяться у ДБР, НАБУ, САП, ВАКС та інших органах. Лунали думки, либонь позиція Верховного суду у справі про атестацію може підважити й ці конкурси. Висловлюються припущення, що рішення ВС нібито забирає право в кадрових комісій використовувати інструменти перевірки доброчесності не лише чиновників, а й претендентів на державні посади, «забетонувавши» виключні повноваження робити це за НАЗК.
А втім, навряд чи є об’єктивні підстави для проведення паралелей між атестацією і конкурсним відбором узагалі. Відповідь на запитання «чим одне схоже на інше?» буде такою ж, як відповідь на запитання Капелюшника до Аліси
під час божевільного чаювання у книжці Льюїса Керрола: «Чим крук схожий на капшук?». Нічим.
Спробуймо розібратись чому.
Конкурсний відбір — це змагання за виразними правилами
Конкурсний відбір — це змагання потенційно невизначеної кількості претендентів за право бути визнаними такими, що відповідають кваліфікаційним вимогам для певної посади (чи групи посад) або краще відповідають таким вимогам порівняно з іншими. Перша важлива риса конкурсу: ніхто з учасників конкурсу не має наперед гарантованого права бути призначеним на посаду. Друга, не менш важлива, характеристика конкурсу: саме претенденти повинні у відкритому змаганні доводити, що вони відповідають кваліфікаційним вимогам, а хтось один із них — відповідає їм найкраще. (Однак це не звільняє конкурсну комісію від обов’язку обґрунтовувати свої рішення). Нарешті, третя особливість: учасники конкурсу наперед розуміють, що хтось із них виграє, а хтось програє. Отже, закон і суд захищатимуть у такому разі не право бути призначеним на посаду, а право на рівні й зрозумілі для всіх умови конкурсу та відсутність дискримінації.
Ці міркування знаходять підтвердження, зокрема і в рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій, які стосуються конкурсу на зайняття вакантних посад в органах прокуратури, у справах № 420/3337/20 та № 300/2021/20. У цих рішеннях суди відмовляють учасникам конкурсу, незгодним із рішеннями кадрових комісій про неуспішне проходження ними конкурсу, у тому, аби зобов’язати кадрові комісії прийняти рішення про успішне проходження позивачем відбору. Водночас суди задовольняють позовні вимоги в частині визнання протиправними і скасування рішень кадрових комісій.
Суди аргументують свою позицію тим, що для обґрунтування рішень кадрових комісій недостатньо констатації розумного сумніву, і наполягають на тому, що рішення комісій повинно містити мотиви, обставини, підстави і доводи, якими вони обґрунтовуються. У зв’язку з цим суди справедливо зазначають, що процес і результат відбору має бути зрозумілим як кандидатові, так і суспільству загалом, «адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому б довіряло це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо добору кожного прокурора є необхідною умовою та гарантією».
При цьому суди не ставлять під сумнів ні законність самої процедури конкурсу, ні правоможність кадрових комісій, ні їхню дискрецію, ні їхні повноваження досліджувати інформацію щодо кандидата, який проходить співбесіду (у тому числі його електронну декларацію), ані компетентність членів комісій.
Яка принципова різниця між конкурсним відбором і атестацією?
Атестація істотно відрізняється від конкурсу. По-перше, тут ідеться не про кількох осіб, які змагаються між собою, а про одну особу, котра вже впродовж певного часу займає конкретну посаду. Це як мінімум означає, що весь позитивний досвід на прокурорських посадах під час атестації працюватиме на користь цієї особи в суді. По-друге, єдиною легітимною метою атестації є перевірка і підтвердження відповідності цієї особи посаді, яку вона займає. Ці особливості природи атестації мають декілька важливих імплікацій.
По-перше. Особа колись була відібрана і призначена на посаду за певними законними й легітимними критеріями і процедурами, тому має презюмуватися, що вона відповідає займаній посаді. Отже, якщо атестаційна комісія вважатиме інакше, обов’язок доводити це вочевидь має лежати саме на комісії (на відміну від конкурсу).
По-друге, оцінювання відповідності займаній посаді має відбуватися на основі тих самих критеріїв, за якими особа колись була відібрана й призначена і на основі яких упродовж певного часу вона виконувала посадові обов’язки. Тобто якщо ми проводимо саме атестацію, ми не можемо висувати нових вимог чи застосовувати інші критерії, ніж ті, на основі яких особа наразі займає посаду, — протилежне було б несправедливістю. (Для порівняння: якщо йдеться про конкурс, вимоги до його учасників та критерії їх оцінювання хоч і мають бути відомими учасникам заздалегідь, але можуть при цьому бути будь-якими, оскільки не пов’язані ні з чим у минулому).
По-третє, оскільки особа вже працює на посаді, то, природно, закон і суд захищатимуть її право не бути свавільно звільненою з цієї посади. У випадку з прокурорами і для них самих, і для суспільства це право має особливе значення, оскільки його захист є однією з гарантій процесуальної незалежності прокурора, без якої неможливе справедливе правосуддя. Всі ці три очевидні тези підтверджуються і в правовій позиції Верховного суду.
Чим небезпечна атестація?
На тлі загальноприйнятої в демократичних суспільствах концепції відкритих конкурсів на більшість державних посад будь-яка атестація виглядає пострадянським архаїзмом. Вона ущербна за своєю натурою і суперечить демократичним цінностям, а відтак — шкідлива щонайменше з трьох причин.
По-перше, на відміну від процедури конкурсного відбору, яка засадничо не ставить під сумнів кваліфікацію і доброчесність нікого з претендентів на посаду, атестація є такою, що принижує людську гідність, оскільки одразу ставить того, хто її проходить, у позицію «підозрюваного», коли не «винного». Саме тому атестація й потребує вищого стандарту обґрунтування своєї позиції для кадрових комісій прокуратури, порівняно з конкурсною процедурою. Адже конкурс вимагає від його учасників доведення не того, що вони не є поганими, а того, що вони є найкращими.
По-друге, якщо в одній і тій самій інституції до одних застосовується атестація, а до інших — конкурсний відбір (як це наразі відбувається в рамках реформи прокуратури версії 19 вересня 2019 року), то це створює нерівні умови для «нових» (для них, і тільки для них — вхід до прокуратури виключно через конкурс) і «старих» (доступні для них альтернативи — лише успішне проходження атестації або звільнення), причому «старі» отримують очевидну перевагу, що підтверджується, зокрема, і згаданим рішенням Верховного суду. У зв’язку з цим напрошується закономірне запитання: а в чому ж тоді полягала ідея реформи?
Нарешті, атестація ще більше підриває довіру до державних інституцій, у даному разі — прокуратури, оскільки ставить під сумнів легітимність попередніх управлінських процедур у цих інституціях. А тому й сама атестація не викликає довіри. Замість розірвати хибне коло делегітимації державних інституцій ми вперто кружляємо ним далі й знову…
Де помилилися реформатори прокуратури?
Одна з фатальних помилок реформи прокуратури 2019 року має дві складові. Перша полягає в тому, що конкурсний відбір на вакантні посади прокурорів проводився не для всіх, а лише для тих претендентів, які на час набуття чинності відповідних змін до закону не були прокурорами. Як уже зазначено, це створило нерівні умови і переваги для чинних прокурорів, оскільки вже само собою посилило їх захист від звільнення — зокрема й «гарантії недоторканності» для недостатньо професійних та доброчесних прокурорів. З іншого боку, це дискримінувало професійних і доброчесних прокурорів, позбавивши їх можливості взяти участь у конкурсі, не кажучи вже про тих прокурорів, котрі відмовилися проходити атестацію, розцінивши її як приниження людської гідності, і звільнилися.
Друга складова помилки полягає в тому, що «класична» безумовна підстава для звільнення — ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор займає посаду, — на рівні закону несподівано стала умовною. Тепер на цій підставі прокурора можна звільнити лише за умови, що кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження ним атестації, а не за замовчуванням (після того, як спливе відповідний термін попередження про можливе звільнення). По суті, нововинайдена конструкція звільнення є тотожною конструкції звільнення в дисциплінарному порядку. Саме на схожій логіці і ґрунтується основний аргумент Верховного суду у згаданому рішенні.
Що можна було зробити, аби реально очистити прокуратуру від непрофесійних і недоброчесних прокурорів?
По-перше — утворити нові органи прокуратури та визначити чіткі ціннісно нові кваліфікаційні вимоги і критерії оцінювання відповідності претендентів цим вимогам. По-друге — оголосити відкритий конкурс на всі посади в новоутворених органах прокуратури, давши можливість брати участь у ньому як правникам без досвіду роботи в органах прокуратури, так і чинним прокурорам. По-третє — прийняти рішення про ліквідацію «старих» органів прокуратури; встановити, що вони продовжують виконувати повноваження до моменту початку роботи новосформованих органів прокуратури; індивідуально попередити кожного прокурора про наступне звільнення у зв’язку з ліквідацією органу прокуратури та запропонувати кожному взяти участь у конкурсі на заміщення вакантних посад у новостворених органах прокуратури. По-четверте — укомплектувати новоутворені органи прокуратури за результатами відкритого конкурсу на вакантні посади. По-п’яте — звільнити всіх прокурорів, які не зголосилися взяти участь у конкурсі або взяли в ньому участь і не пройшли, у зв’язку з ліквідацією органу прокуратури, з виплатою всіх належних за законом компенсацій.
Поза всяким сумнівом, прокурори як агенти правосуддя, як і судді, мають відповідати вищим етичним стандартам, ніж інші публічні службовці. Попри те, що Верховний суд не ставить під сумнів законність і легітимність процедури атестації, аналіз свідчить, що забезпечити відповідність прокурорів реформованої прокуратури таким високим стандартам через процедуру конкурсу було б ефективніше. Тим більше що...
Перевірка учасників конкурсів на доброчесність — завдання кадрових комісій, а не НАЗК
Як випливає з аналізу, оцінювання, що здійснюється у рамках процедури атестації, потребує набагато вищого стандарту доказування, ніж у рамках процедури конкурсного відбору. У зв’язку з цим варто застерегти від можливої упередженої думки, буцімто Верховний суд своїм рішенням у справі № 120/3458/20-а встановив виключні повноваження НАЗК на перевірку декларацій прокурорів і таким чином обмежив повноваження кадрових комісії щодо перевірки доброчесності прокурорів, у тому числі й під час проведення конкурсного добору. Насправді це не так.
По-перше, суд не зробив відкриття, процитувавши чинну норму закону про те, що повноваження здійснювати контроль і перевіряти декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом «Про запобігання корупції».
По-друге, ця норма жодним чином не суперечить Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», адже він ніколи й не надавав кадровим комісіям повноважень перевіряти декларації прокурорів. Натомість цей спеціальний Закон наділяв кадрові комісії правом отримувати у НАЗК інформацію про відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім’ї, а також близьких осіб задекларованим доходам — у випадку проведення атестації прокурорів. Відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, саме цю інформацію і досліджують члени кадрової комісії.
По-третє, остання норма закону не стосується конкурсного відбору, а отже, відповідно до Порядку проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора (законність якого, як і попереднього Порядку, суд не піддав сумніву), у разі проведення конкурсу, на відміну від атестації, дослідження всієї інформації щодо кандидата, який проходить співбесіду, а також документів, які кандидат подав для участі у відборі (зокрема копії декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік, поданої відповідно до Закону України «Про запобігання корупції»), члени кадрової комісії здійснюють самостійно.
Нарешті, перевірка доброчесності потенційно передбачає набагато ширший спектр засобів, аніж перевірка копії електронної декларації, а отже навіть у випадку проведення атестації, хай і доволі жорстко регламентованої процедурно, кадровим комісіям було над чим попрацювати і буде ще над чим попрацювати під час конкурсного відбору.
Замість висновків
Виходячи з викладеного, запитання, чому атестація не досягає і, на жаль, не зможе досягти своєї мети, слід ставити насамперед не судам, а кадровим комісіям і Офісу генерального прокурора, який організовує їхню роботу. А запитання, чому непрофесійних і недоброчесних прокурорів звільнити з посади сьогодні стало практично неможливо, — насамперед до законодавця і авторів реформи прокуратури. Якої по суті не сталося.
Звісно, ці запитання не риторичні. Але вони часткові. Відповіді на них слід шукати в ширшому політичному контексті, разом із відповідями на інші, більш загальні запитання на кшталт таких.
Чому прокуратура вже шостий рік поспіль продовжує жити за профільним законом, не приведеним у відповідність до Конституції, зміненої в частині правосуддя?
Чому, попри те, що прокуратуру ще п’ять років тому було позбавлено доброї половини функцій (наприклад, функцій загального нагляду, досудового розслідування та більшості функцій представництва), її бюджет за цей час зріс у 3,5 разу?
Чому при цьому в загальній структурі видатків державного бюджету України на правосуддя частка прокуратури становить понад 40%, тоді як у Нідерландах це 27%, у Польщі — 24%, у Франції — 18%, Швеції, Англії та Вельсі — 13%. (Для порівняння, частка видатків на безоплатну правову допомогу в загальній структурі видатків на правосуддя становить: в Україні та Польщі — 3%, у Франції — 8%, у Нідерландах — 22%, у Швеції — 28%, в Англії та Вельсі — 39%).
Нарешті, чому політики беруться оцінювати роботу прокуратури за кількістю «посадок», якщо боротьба зі злочинністю не є і не може бути завданням прокуратури?
І, хоча висока якість персоналу на певному етапі стає запорукою успіху кожної державної реформи, на тлі окреслених вище проблем тотальне очищення рядів прокуратури від непрофесійних і недоброчесних прокурорів не є найнагальнішим завданням реформи прокуратури на сьогодні, хоч би яким непопулярним видавалося це твердження. Без першочергового вирішення загальних інституційних проблем навіть успішна заміна «поганих» прокурорів на «хороших» у рамках старої системи не принесе бажаного результату.