В середине мая случилось то, что, впрочем, не могло не случиться. Офис генерального прокурора проиграл в Верховном суде дело № 120/3458/20-а по иску одного из прокуроров, в отношении которого кадровая комиссия приняла решение о неуспешном прохождении им аттестации. Такой финал истории с аттестацией прокуроров нетрудно было предвидеть с самого начала — момента, когда осенью 2019 года стал известен план очередной реформы прокуратуры.
В придачу решение Верховного суда послужило триггером для дискуссии и вокруг перспектив конкурсных отборов, которые периодически проводятся в ГБР, НАБУ, САП, ВАКС и других органах. Звучали мнения, что позиция Верховного суда по делу об аттестации может поставить под сомнение и эти конкурсы. Высказываются предположения о том, что решение ВС якобы отбирает право у кадровых комиссий использовать инструменты проверки добропорядочности не только чиновников, но и претендентов на государственные должности, «забетонировав» исключительные полномочия делать это за НАПК.
Впрочем, вряд ли существуют объективные основания для проведения параллелей между аттестацией и конкурсным отбором в целом. Ответ на вопрос «чем одно похоже на другое?» будет таким же, как ответ на вопрос
Шляпника Алисе во время безумного чаепития в книге Льюиса Кэрролла: «Чем ворон похож на письменный стол?». Hичeм.
Попробуем разобраться, почему.
Конкурсный отбор — это соревнование по четким правилам
Конкурсный отбор — это соревнование потенциально неопределенного количества претендентов за право быть признанными такими, кто соответствует квалификационным требованиям на определенную должность (или группу должностей) или лучше соответствует таким требованиям в сравнении с другими. Первая важная черта конкурса: никто из участников конкурса не имеет заранее гарантированного права быть назначенным на должность. Вторая, не менее важная, характеристика конкурса: именно претенденты должны в открытом соревновании доказывать, что они соответствуют квалификационным требованиям, а кто-то один из них — соответствует лучше всех. (Однако это не освобождает конкурсную комиссию от обязанности обосновывать свои решения). Наконец, третья особенность: участники конкурса заранее понимают, что кто-то из них выиграет, а кто-то проиграет. Следовательно, закон и суд будут защищать в таком случае не право быть назначенным на должность, а право на равные и понятные для всех условия конкурса и отсутствие дискриминации.
Эти соображения находят подтверждение в том числе и в решениях судов первой и апелляционной инстанций, касающихся конкурса на занятие вакантных должностей в органах прокуратуры, по делам № 420/3337/20 и № 300/2021/20. В этих решениях суды отказывают участникам конкурса, несогласным с решениями кадровых комиссий о неуспешном прохождении ими конкурса, в том, чтобы обязать кадровые комиссии принять решение об успешном прохождении истцом отбора. В то же время суды удовлетворяют исковые требования в части признания противоправными и отмены решений кадровых комиссий.
Суды аргументируют свою позицию тем, что для обоснования решений кадровых комиссий недостаточно констатации разумного сомнения, и настаивают на том, что решения комиссий должны содержать мотивы, обстоятельства, основания и доводы, которыми они обосновываются. В связи с этим суды справедливо отмечают, что процесс и результат отбора должны быть понятны как кандидату, так и обществу в целом, «ведь когда речь идет о необходимости формирования качественного прокурорского корпуса, которому доверяло бы это общество, то обоснованность/мотивированность решений, касающихся отбора каждого прокурора, является необходимым условием и гарантией».
При этом суды не ставят под сомнение ни законность самой процедуры конкурса, ни правомочность кадровых комиссий, ни их дискрецию, ни их полномочия исследовать информацию, касающуюся кандидата, который проходит собеседование (в том числе его электронную декларацию), ни компетентность членов комиссий.
Какова принципиальная разница между конкурсным отбором и аттестацией?
Аттестация существенно отличается от конкурса. Во-первых, здесь речь идет не о нескольких людях, соревнующихся между собой, а об одном человеке, уже какое-то время занимающем конкретную должность. Это как минимум означает, что весь положительный опыт на прокурорских должностях во время аттестации будет работать в интересах этого человека в суде. Во-вторых, единственной легитимной целью аттестации является проверка и подтверждение соответствия этого человека занимаемой должности. Эти особенности природы аттестации имеют несколько важных импликаций.
Во-первых. Человека некогда отобрали и назначили на должность по определенным законным и легитимным критериям и процедурам, поэтому должно презюмироваться, что он соответствует занимаемой должности. Следовательно, если аттестационная комиссия будет считать иначе, обязанность доказывать это определенно должна лежать именно на комиссии (в отличие от конкурса).
Во-вторых, оценка соответствия занимаемой должности должна осуществляться на основе тех же критериев, по которым человека некогда отобрали и назначили, и на основе которых в течение определенного времени он исполнял должностные обязанности. То есть если мы проводим именно аттестацию, мы не можем выдвигать новые требования или применять другие критерии, нежели те, на основании которых человек в настоящее время занимает должность, — иное было бы несправедливостью. (Для сравнения: если речь идет о конкурсе, требования к его участникам и критерии их оценивания хоть и должны быть известны участникам заранее, но могут при этом быть любыми, поскольку не связаны ни с чем в прошлом).
В-третьих, поскольку человек уже работает на должности, то, естественно, закон и суд будут защищать его право не быть произвольно смещенным с этой должности. В случае с прокурорами и для них самих, и для общества это право имеет особое значение, поскольку его защита является одной из гарантий процессуальной независимости прокурора, без которой невозможно справедливое правосудие. Все эти три очевидных тезиса подтверждаются и в правовой позиции Верховного суда.
Чем опасна аттестация?
На фоне общепринятой в демократических обществах концепции открытых конкурсов на большинство государственных должностей любая аттестация выглядит постсоветским архаизмом. Она ущербна по своей натуре и противоречит демократическим ценностям, а следовательно — вредна по меньшей мере по трем причинам.
Во-первых, в отличие от процедуры конкурсного отбора, которая изначально не ставит под сомнение квалификацию и добропорядочность никого из претендентов на должность, аттестация унижает человеческое достоинство, поскольку сразу ставит того, кто ее проходит, в позицию «подозреваемого», если не «виновного». Именно поэтому аттестация и требует более высокого стандарта обоснования своей позиции для кадровых комиссий прокуратуры, по сравнению с конкурсной процедурой. Ведь конкурс требует от участников доказать не то, что они не плохие, а то, что они лучшие.
Во-вторых, если в одном и том же учреждении к одним применяется аттестация, а к другим — конкурсный отбор (как это сейчас происходит в рамках реформы прокуратуры версии 19 сентября 2019 года), это создает неравные условия для «новых» (для них, и только для них — вход в прокуратуру исключительно через конкурс) и «старых» (доступные для них альтернативы — успешное прохождение аттестации либо увольнение), причем «старые» получают очевидное преимущество, что подтверждается в том числе и упомянутым решением Верховного суда. В связи с этим напрашивается закономерный вопрос: а в чем же тогда заключалась идея реформы?
Наконец, аттестация еще больше подрывает доверие к государственным учреждениям, в данном случае — прокуратуре, поскольку ставит под сомнение легитимность предыдущих управленческих процедур в этих учреждениях. А потому и сама аттестация не вызывает доверия. Вместо того чтобы разорвать порочный круг делегитимации государственных учреждений, мы упорно ходим по нему дальше и снова...
Где ошиблись реформаторы прокуратуры?
Одна из роковых ошибок реформы прокуратуры 2019 года имеет две составляющие. Первая заключается в том, что конкурсный отбор на вакантные должности прокуроров проводился не для всех, а лишь для тех претендентов, которые во время вступления в силу соответствующих изменений в закон не были прокурорами. Как уже отмечалось, это создало неравные условия и преимущества для действующих прокуроров, поскольку уже само по себе усилило их защиту от увольнения — в том числе «гарантии неприкосновенности» для недостаточно профессиональных и добропорядочных прокуроров. С другой стороны, это дискриминировало профессиональных и добропорядочных прокуроров, лишив их возможности участвовать в конкурсе, не говоря уже о тех прокурорах, которые отказались проходить аттестацию, расценив ее как унижение человеческого достоинства, и уволились.
Вторая составляющая ошибки заключается в том, что «классическое» безусловное основание для увольнения — ликвидация либо реорганизация органа прокуратуры, где прокурор занимает должность, — на уровне закона неожиданно стало условным. Теперь на этом основании прокурора можно уволить только при условии, что кадровая комиссия приняла решение о неуспешном прохождении им аттестации, а не по умолчанию (после того, как истечет соответствующий срок предупреждения о возможном увольнении). По сути новоизобретенная конструкция увольнения тождественна конструкции увольнения в дисциплинарном порядке. Похожей логикой продиктован основной аргумент Верховного суда в упомянутом решении.
Что можно было сделать, чтобы реально очистить прокуратуру от непрофессиональных и недобросовестных прокуроров?
Во-первых — создать новые органы прокуратуры и определить четкие ценностно новые квалификационные требования и критерии оценивания соответствия претендентов этим требованиям. Во-вторых — объявить открытый конкурс на все должности в новообразованных органах прокуратуры, дав возможность участвовать в нем как юристам без опыта работы в органах прокуратуры, так и действующим прокурорам. В-третьих — принять решение о ликвидации «старых» органов прокуратуры; установить, что они продолжают выполнять полномочия до момента начала работы новосформированных органов прокуратуры; индивидуально предупредить каждого прокурора о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией органа прокуратуры и предложить каждому принять участие в конкурсе на замещение вакантных должностей в новоучрежденных органах прокуратуры. В-четвертых — укомплектовать новоучрежденные органы прокуратуры по результатам открытого конкурса на вакантные должности. В-пятых — уволить всех прокуроров, которые не подали заявку на участие в конкурсе либо участвовали в нем и не прошли, в связи с ликвидацией органа прокуратуры, с выплатой всех положенных по закону компенсаций.
Вне всякого сомнения, прокуроры как агенты правосудия, как и судьи, должны соответствовать более высоким этическим стандартам, нежели другие публичные служащие. Несмотря на то, что Верховный суд не ставит под сомнение законность и легитимность процедуры аттестации, анализ показывает, что обеспечить соответствие прокуроров реформированной прокуратуры таким высоким стандартам через процедуру конкурса было бы эффективнее. Тем более что…
Проверка участников конкурсов на добропорядочность — задача кадровых комиссий, а не НАПК
Как следует из анализа, оценивание, осуществляющееся в рамках процедуры аттестации, требует гораздо более высокого стандарта доказывания, чем в рамках процедуры конкурсного отбора. В связи с этим следует предостеречь от возможного предвзятого мнения, будто Верховный суд своим решением по делу № 120/3458/20-а установил исключительные полномочия НАПК на проверку деклараций прокуроров и таким образом ограничил полномочия кадровых комиссий по проверке добропорядочности прокуроров, в том числе и при проведении конкурсного отбора. На самом деле это не так.
Во-первых, суд не сделал открытия, процитировав действующую норму закона о том, что полномочия осуществлять контроль и проверять декларации лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций, независимо от должности, которую занимает такое лицо, отнесены к исключительной компетенции НАПК и могут быть реализованы в порядке, определенном законом «О предотвращении коррупции».
Во-вторых, эта норма никоим образом не противоречит Закону «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины о первоочередных мерах по реформе органов прокуратуры», ведь последний никогда и не предоставлял кадровым комиссиям полномочий проверять декларации прокуроров. Зато этот специальный Закон наделял кадровые комиссии правом получать в НАПК информацию о соответствии расходов и имущества прокурора и членов его семьи, а также близких лиц задекларированным доходам — в случае проведения аттестации прокуроров. В соответствии с Порядком прохождения прокурорами аттестации, именно эту информацию и исследуют члены кадровой комиссии.
В-третьих, последняя норма закона не касается конкурсного отбора, а следовательно, согласно Порядку проведения отбора на занятие вакантной должности прокурора (законность которого, как и предыдущего Порядка, суд не подверг сомнению), в случае проведения конкурса, в отличие от аттестации, исследование всей информации, касающейся кандидата, проходящего собеседование, а также документов, которые кандидат подал для участия в отборе (в частности, копии декларации лица, уполномоченного на исполнение государственных функций или местного самоуправления, за прошлый год, поданной в соответствии с Законом Украины «О предотвращении коррупции»), члены кадровой комиссии осуществляют самостоятельно.
Наконец, проверка добропорядочности потенциально предполагает гораздо более широкий спектр средств, нежели проверка копии электронной декларации, а, следовательно, даже в случае проведения аттестации, пусть и довольно жестко регламентированной процедурно, кадровым комиссиям было над чем поработать и будет еще над чем поработать во время конкурсного отбора.
Вместо выводов
Исходя из изложенного, вопрос, почему аттестация не достигает и, к сожалению, не сможет достичь своей цели, следует ставить в первую очередь не судам, а кадровым комиссиям и Офису генерального прокурора, организующему их работу. А вопрос, почему непрофессиональных и недобросовестных прокуроров уволить сегодня стало практически невозможно, — прежде всего к законодателю и авторам реформы прокуратуры. Которой по сути не произошло.
Конечно, все эти вопросы не риторические. Но они частичные. Ответы на них следует искать в более широком политическом контексте, вместе с ответами на другие, более общие вопросы вроде таких.
Почему прокуратура уже шестой год подряд продолжает жить по профильному закону, не приведенному в соответствие с Конституцией, измененной в части правосудия?
Почему, несмотря на то, что прокуратура еще пять лет назад была лишена доброй половины функций (например, функций общего надзора, досудебного расследования и большинства функций представительства), ее бюджет за это время вырос в 3,5 раза?
Почему при этом в общей структуре расходов государственного бюджета Украины на правосудие доля прокуратуры составляет более 40%, в то время как в Нидерландах это 27%, в Польше — 24%, во Франции — 18%, Швеции, Англии и Уэльсе — 13%. (Для сравнения, доля расходов на бесплатную юридическую помощь в общей структуре расходов на правосудие составляет: в Украине и Польше — 3%, во Франции — 8%, в Нидерландах — 22%, в Швеции — 28%, в Англии и Уэльсе — 39%).
Наконец, почему политики берутся оценивать работу прокуратуры по количеству «посадок», если борьба с преступностью не является и не может быть задачей прокуратуры?
И, хотя высокое качество персонала на определенном этапе становится залогом успеха каждой государственной реформы, на фоне обозначенных выше проблем тотальное очищение рядов прокуратуры от непрофессиональных и недобросовестных прокуроров не является самой насущной задачей реформы прокуратуры на сегодняшний день, каким бы непопулярным ни казалось это утверждение. Без первоочередного решения общих институциональных проблем даже успешная замена «плохих» прокуроров «хорошими» в рамках старой системы не принесет желаемого результата.