Коронавірус COVID-19 уже завдав багато страждань, а економічний ефект від його поширення ще довго лежатиме важким тягарем як на країнах, так і на окремих компаніях, великих і малих. Для багатьох проєктів і бізнесів безпрецедентні заходи, вжиті по всьому світу у відповідь на загрозу, можуть виявитися катастрофічними.
Не обійшли вони й Україну. Кабінет міністрів України запровадив карантин на всій території країни з 12 березня, поступово вживаючи багато обмежувальних заходів. Карантин триватиме щонайменше до 24 квітня 2020 року, але з огляду на обставини його можуть подовжити.
До нових умов змушені адаптуватись і люди - через віддалену роботу, непрацюючий транспорт і неможливість без особливої потреби залишати свої домівки, і компанії, які намагаються знайти точку опори для прийняття рішень у такому унікальному середовищі.
Для багатьох бізнесів карантин і обмеження унеможливлюють виконання їхніх зобов'язань за контрактами, і вони змушені шукати способи захистити себе від юридичної відповідальності. Для інших, навпаки, критично важливим є забезпечення виконання контрагентами своїх зобов'язань, попри все.
Нові обставини у неновій ситуації
Для українського бізнесу, який працював у Криму та Донбасі в період збройної агресії РФ проти України та їхньої окупації, така ситуація не є новою. Коли на початку 2014 року держава-агресор захопила території України, багато українських компаній не змогли виконати зобов'язання як перед своїми контрагентами та співробітниками, так і перед українськими державними органами.
Щоб залишитися на плаву, вони були змушені використовувати всі можливі юридичні механізми. Серед них було і встановлення наявності форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), які дозволили б уникнути відповідальності за невиконання своїх зобов'язань чи хоча б відтермінувати їх у силу закону (стаття 617 Цивільного кодексу України) та/або договору (договірні положення про форс-мажор, які містяться у більшості контрактів).
З формального погляду, в Україні під форс-мажором (непереборною силою) розуміють надзвичайні та невідворотні обставини, що об'єктивно унеможливлюють виконання договірних та інших зобов'язань (стаття 141 Закону України "Про торгово-промислові палати України"). 17 березня 2020 року Верховна Рада України доповнила перелік обставин, які можуть вважатися форс-мажором, безпосередньо зазначивши такою обставиною карантин, запроваджений Кабінетом міністрів України (Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)").
Як довести форс-мажор
Незважаючи на такий крок, факт запровадження карантину автоматично не вважатиметься форс-мажором, який дозволяє не виконувати своїх зобов'язань за контрактами. Компанія, що посилається на цю обставину, повинна довести, що запровадження карантину в Україні в її конкретному випадку відповідає певним критеріям.
Такі критерії прямо передбачені визначенням форс-мажору та були неодноразово встановлені українськими судами.
Так, запровадження карантину Кабінетом міністрів України через коронавірус COVID-19 може звільняти від відповідальності, якщо компанія доведе:
1) наявність обставин непереборної сили;
2) їхній надзвичайний характер;
3) неможливість попередити за таких умов завдання шкоди;
4) причинний зв'язок між обставинами та неможливістю виконати зобов'язання.
Інакше кажучи, у будь-якому разі компанія, виправдовуючи свою неспроможність поставити товар, виконати роботи, сплатити заробітну плату або податки, повинна буде довести, що така неспроможність справді існує та зумовлена карантинними обмежувальними заходами, запровадженими через COVID-19.
Слід пам'ятати що в контрактах - у положеннях про форс-мажор - можуть міститися інші критерії, правила та вимоги, які можуть бути м'якшими чи жорсткішими за загальні правила.
Критичним у цьому процесі є доведення на практиці наявності таких форс-мажорних обставин. За загальним правилом, в нашій країні довести їх можна, отримавши відповідний сертифікат Торгово-промислової палати України (ТПП).
Зазвичай сертифікат ТПП є достатнім і належним доказом, адже вказівка саме на ТПП міститься у більшості українських договорів. Однак іноді українські суди можуть критично поставитися до такого сертифіката та почати досліджувати фактичні обставини справи. Також існує варіант установити такі обставини в судовому процесі, або ж сторони можуть добровільно погодити наявність таких обставин (якщо по інший бік зобов'язання не виступає державний орган).
У випадку з Кримом і Донбасом можливість українських судів вдаватися до таких дій було мінімізовано, адже Верховна Рада Україна чітко визначила, що єдиним належним і достатнім документом, що підтверджує форс-мажор через проведення антитерористичної операції, є сертифікат ТПП (стаття 10 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції").
Однак у випадку карантину через коронавірус Верховна Рада України не стала визначати, як саме має бути доведений форс-мажор, лише уточнила, що запроваджений Кабміном карантин може бути підставою для цього, і ТПП може видавати про це сертифікати. При цьому проєкт закону "Про заходи на період встановлення на території України карантину" №3234 у статті 10 передбачає такі ж умови, як і закон щодо Донбасу.
Іншими словами, якщо законодавець не внесе змін, наявність такого сертифіката не в усіх випадках буде належним і достатнім доказом виникнення форс-мажору, - сертифікати ТПП можуть не бути стовідсотковою гарантією для компаній. Натомість компаніям слід перш за все керуватися положенням контрактів щодо форс-мажору.
Як уникнути ризику невизнання форс-мажору
Якщо ж контракт усе-таки передбачає отримання сертифіката ТПП, то процедура отримання такого висновку, вимоги до заяви, перелік необхідних документів, а також обставини, які не вважаються форс-мажором, передбачено Регламентом засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 2014 року (надалі - Регламент ТПП). Важливо, що рішення в такому разі приймає ТПП, маючи доволі широкі можливості для інтерпретації тих чи інших фактів і договірних положень про форс-мажор.
Слід також звернути увагу, що Регламент ТПП чітко визначає, що фінансова та економічна криза, дефолт, зростання офіційного та комерційного курсів іноземної валюти до національної валюти, недодержання/порушення своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів не вважаються форс-мажорними обставинами.
Слід також пам'ятати, що якщо контракт регулюється іноземним правом (це актуально для зовнішньоекономічних договорів), то питання форс-мажору регулюватиметься законодавством відповідної іноземної держави, яке може містити інші правила.
За таких обставин для уникнення додаткових ризиків для бізнесу необхідно розглядати кожну конкретну ситуацію та намагатися мінімізувати порушення або невиконання зобов'язання через запровадження карантину у зв'язку з поширенням коронавірусом. Також треба звертатися до ТПП для одержання сертифіката чи отримувати довідку в інший спосіб, визначений контрактом. Однак слід завжди бути готовим до того, що в подальшому може з'явитися необхідність доводити в судовому порядку правильність видачі сертифіката.
Як застрахуватися від недобросовісних контрагентів
Через глобальну кризу важко стає всім. Але є й компанії, які можуть захотіти скористатися ситуацією та "скинути" із себе зобов'язання, навіть якщо у цьому немає критичної потреби. Чи не єдиний і найкращий спосіб забезпечити, щоб такі контрагенти не змогли недобросовісно скористатися ситуацією та заявити про форс-мажор, - прописати жорсткі положення про форс-мажор у договорі.
Зрозуміло, що переписати вже існуючі договірні положення буде складно, - для цього потрібна згода іншої сторони контракту. Але при укладанні нових договорів можна подбати про те, щоби положення про форс-мажор спрацювало лише у справді критичних ситуаціях. Для цього слід прописати кілька договірних умов:
- Жорсткі строки для повідомлення про настання форс-мажорних обставин. Ваш контрагент має розуміти, що мусить повідомити вас про настання критичних обставин якомога швидше, протягом одного-двох днів.
- Конкретне визначення способу підтвердження настання таких обставин і строків, протягом яких таке підтвердження має бути надано. Джерелом такого підтвердження (сертифіката, довідки) повинна бути організація, яка викликає беззаперечну довіру та має бездоганну репутацію. Також важливо, щоб таке підтвердження було надане якомога швидше.
- Доведення фактичного причинно-наслідкового зв'язку між форс-мажорними обставинами, що настали, та дійсною неможливістю виконати своє зобов'язання. Метою цієї умови є виключити можливість посилання на обставину, яка, може, й є форс-мажорною, але не унеможливлює виконання договірних зобов'язань. Контрагент повинен довести, що він не може виконати обіцяне за договором. Ці положення можуть містити додаткові компоненти, наприклад, зобов'язання докласти зусиль для виконання зобов'язання в інший спосіб або хоча б частково.
- Може бути доцільним також впровадження правила про те, що у разі дійсного настання форс-мажорних обставин, що не дають змоги виконати зобов'язання за договором, таке зобов'язання спочатку має бути відстрочене або розстрочене на розумний строк. І тільки якщо такі обставини зберігатимуться тривалий час, зобов'язання може бути припинено через форс-мажор.
У будь-якому разі для кожного договору можуть бути підібрані свої формулювання і положення залежно від обставин і потреб. Такі положення як мінімум гарантують, що недобросовісного простроченого контрагента можна буде притягнути до відповідальності згодом.
Як працює форс-мажор на прикладі оренди
Запровадження в країні карантину та режиму надзвичайної ситуації прямо або опосередковано зупинило можливість багатьох підприємств здійснювати свій бізнес у приміщеннях, які вони орендують. Запитання, яке при цьому виникає: чи впливає це на зобов'язання по орендній платі?
Слід зазначити, що фінансові складнощі орендаря загалом не є форс-мажором, навіть коли вони виникли через невідворотні та непередбачувані обставини. Хоча, на перший погляд, це не є інтуїтивно зрозумілим, орендар не звільняється від зобов'язання платити орендну плату саме через форс-мажор, якщо тільки це не такий форс-мажор, який позбавив його технічних засобів здійснювати грошові перекази, наприклад зупинка банківської системи.
Чи є в форс-мажору альтернатива
Втім, на користь орендарів діє положення Цивільного кодексу, яке стосується саме оренди і поза контекстом форс-мажору: наймач звільняється від плати за весь час, протягом якого майно не могло бути використане ним через обставини, за які він не відповідає (частина 6 статті 762 Цивільного кодексу України).
Що ж до випадку, коли орендар продовжує користуватися приміщенням, але, вимушено, в обмеженому режимі (наприклад заклад харчування, що мусить бути зачиненим для відвідувачів, утім, виконує замовлення на доставку), то він може скористатися іншим правом: вимагати зменшення плати, якщо через обставини, за які він не відповідає, можливість користування майном істотно зменшилася (частина 4 статті 762 Цивільного кодексу України).
Щодо міри зменшення орендної плати або можливості повного звільнення від неї, то це залежить від обставин конкретного орендаря та положень конкретного договору оренди. Та якщо в орендарів є юридичні аргументи на користь полегшення для них умов оренди в період кризи (і вони у багатьох випадках є!), то договірні або законодавчі положення саме про форс-мажор, скоріш за все, є найменш релевантними з них.