Коронавирус COVID-19 уже принес много страданий, а экономический эффект от его распространения еще долго будет лежать тяжелым бременем как на странах, так и на отдельных компаниях, крупных и малых. Для многих проектов и бизнесов беспрецедентные меры, принятые по всему миру в ответ на угрозу, могут оказаться катастрофическими.
Не обошли они и Украину. Кабинет Министров Украины ввел карантин на всей территории страны с 12 марта, постепенно принимая много ограничительных мер. Карантин продлится минимум до 24 апреля 2020 года, но в силу обстоятельств может быть продлен.
К новым условиям вынуждены адаптироваться и люди - из-за удаленной работы, неработающего транспорта и невозможности без особой надобности покидать свои дома, и компании, пытающиеся найти точку опоры для принятия решений в такой уникальной среде.
Для многих бизнесов карантин и ограничения делают невозможным выполнение их обязательств по контрактам, и они вынуждены искать способы защитить себя от юридической ответственности. Для других, наоборот, критически важно обеспечение выполнение контрагентами своих обязательств, несмотря ни на что.
Новые обстоятельства в неновой ситуации
Для украинского бизнеса, работавшего в Крыму и Донбассе в период вооруженной агрессии РФ против Украины и их оккупации, подобная ситуация не нова. Когда в начале 2014 года государство-агрессор захватило территории Украины, многие украинские компании не смогли выполнить обязательства как перед своими контрагентами и сотрудниками, так и перед украинскими государственными органами.
Чтобы остаться на плаву, они были вынуждены использовать все возможные юридические механизмы. Среди них было и установление наличия форс-мажорных обстоятельств (обстоятельств непреодолимой силы), позволивших бы избежать ответственности за невыполнение своих обязательств или хотя бы отсрочить их в силу закона (статья 617 Гражданского кодекса Украины) и/или договора (договорные положения о форс-мажоре, содержащиеся в большинстве контрактов).
С формальной точки зрения, в Украине под форс-мажором (непреодолимой силой) подразумеваются чрезвычайные и неотвратимые обстоятельства, которые делают объективно невозможным исполнение договорных и других обязательств (статья 141 Закона Украины "О торгово-промышленных палатах Украины"). 17 марта 2020 года Верховная Рада Украины дополнила перечень обстоятельств, которые могут считаться форс-мажором, непосредственно определив таким обстоятельством карантин, введенный Кабинетом министров Украины (Закон Украины "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины, направленных на предупреждение возникновения и распространения коронавирусной болезни (COVID-19)").
Как доказать форс-мажор
Несмотря на такой шаг, факт введения карантина не будет автоматически считаться форс-мажором, позволяющим не выполнять свои обязательства по контрактам. Компания, ссылающаяся на это обстоятельство, должна доказать, что введение карантина в Украине в ее конкретном случае отвечает определенным критериям.
Такие критерии прямо предусмотрены определением форс-мажора и были неоднократно установлены украинскими судами.
Так, введение карантина Кабинетом министров Украины из-за коронавируса COVID-19 может освобождать от ответственности, если компания докажет:
1) наличие обстоятельств непреодолимой силы;
2) их чрезвычайный характер;
3) невозможность предупредить при этих условиях нанесение ущерба;
4) причинную связь между обстоятельствами и невозможностью исполнения обязательства.
Иначе говоря, в любом случае компания, оправдывая свою неспособность поставить товар, выполнить работы, выплатить заработную плату или уплатить налоги, должна доказать, что такая неспособность действительно существует и обусловлена ограничительными карантинными мерами, введенными из-за COVID-19.
Следует помнить, что в контрактах - в положениях о форс-мажоре - могут содержаться другие критерии, правила и требования, которые могут быть мягче или жестче, чем общие правила.
Критическим в этом процессе является доказательство на практике наличия таких форс-мажорных обстоятельств. Согласно общему правилу, в нашей стране доказать их можно, получив соответствующий сертификат Торгово-промышленной палаты Украины (ТПП).
Обычно сертификат ТПП является достаточным и надлежащим доказательством, ведь указание именно на ТПП содержится в большинстве украинских договоров. Но иногда украинские суды могут критически отнестись к такому сертификату и прибегнуть к исследованию фактических обстоятельств дела. Также существует вариант установить такие обстоятельства в судебном процессе, или же стороны могут добровольно согласовать наличие таких обстоятельств (если по другую сторону обязательства не выступает государственный орган).
В случае с Крымом и Донбассом возможность украинских судов прибегать к таким действиям была минимизирована, ведь Верховная Рада Украины четко определила, что единственным надлежащим и достаточным документом, подтверждающим форс-мажор из-за проведения антитеррористической операции, является сертификат ТПП (статья 10 Закона Украины "О временных мерах на период проведения антитеррористической операции").
В то же время в случае с карантином из-за коронавируса Верховная Рада Украины не стала определять, как должен быть доказан форс-мажор, только уточнила, что объявленный Кабмином карантин может быть основанием для этого, и ТПП может выдавать об этом сертификаты. При этом проект закона "О мерах на период установления на территории Украины карантина" №3234 в статье 10 предусматривает такие же условия, как и закон по Донбассу.
Иными словами, если законодатель не внесет изменения, наличие такого сертификата не во всех случаях будет надлежащим и достаточным доказательством наличия форс-мажора, - сертификаты ТПП могут не быть стопроцентной гарантией для компаний. Вместо этого компаниям следует в первую очередь руководствоваться положением контрактов о форс-мажоре.
Как избежать риска непризнания форс-мажора
Если же контракт все-таки предполагает получение сертификата ТПП, то процедура получения такого заключения, требования к заявлению, перечень необходимых документов, а также обстоятельства, которые не считаются форс-мажором, предусмотрены Регламентом удостоверения Торгово-промышленной палатой Украины и региональными торгово-промышленными палатами форс-мажорных обстоятельств (обстоятельств непреодолимой силы) от 2014 года (далее - Регламент ТПП). Важно, что решение в таком случае принимает ТПП, имея достаточно широкие возможности для интерпретации тех или иных фактов и договорных положений о форс-мажоре.
Следует также обратить внимание, что Регламент ТПП четко определяет, что финансовый и экономический кризис, дефолт, рост официального и коммерческого курсов иностранной валюты к национальной валюте, несоблюдение/нарушение своих обязанностей контрагентом должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения обязательства товаров, отсутствие у должника необходимых средств не считаются форс-мажорными обстоятельствами.
Стоит также помнить, что если контракт регулируется иностранным правом (это актуально для внешнеэкономических договоров), то вопрос форс-мажора будет регулироваться законодательством соответствующего иностранного государства, которое может содержать другие правила.
При таких обстоятельствах во избежание дополнительных рисков для бизнеса необходимо рассматривать каждую конкретную ситуацию и пытаться минимизировать нарушение или неисполнение обязательств из-за введения карантина в связи с распространением коронавируса. Также надо обращаться в ТПП для получения сертификата или получать справку другим способом, определенным контрактом. Однако следует всегда быть готовым к тому, что в дальнейшем может возникнуть необходимость доказывать в судебном порядке правильность выдачи сертификата.
Как застраховаться от недобросовестных контрагентов
Из-за глобального кризиса трудно становится всем. Однако есть и компании, которые могут захотеть воспользоваться ситуацией и "сбросить" с себя обязательства, даже если в этом нет критической необходимости. Едва ли не единственный и наилучший способ, чтобы такие контрагенты не смогли недобросовестно воспользоваться ситуацией и заявить о форс-мажоре, - это прописать жесткие положения о форс-мажоре в договоре.
Понятно, что переписать уже существующие договорные положения будет сложно, - для этого требуется согласие другой стороны контракта. Но при заключении новых договоров можно позаботиться о том, чтобы положение о форс-мажоре сработало только в по-настоящему критических ситуациях. Для этого следует прописать несколько договорных условий:
- Жесткие сроки для уведомления о наступлении форс-мажорных обстоятельств. Ваш контрагент должен понимать, что должен сообщить вам о наступлении критических обстоятельств как можно быстрее, в течение одного-двух дней.
- Конкретное определение способа подтверждения наступления таких обстоятельств и сроков, в течение которых такое подтверждение должно быть предоставлено. Источником такого подтверждения (сертификата, справки) должна быть организация, вызывающая доверие и имеющая безупречную репутацию. Также важно, чтобы такое подтверждение было предоставлено как можно быстрее.
- Доказывание фактической причинно-следственной связи между наступившими форс-мажорными обстоятельствами и действительной невозможностью выполнить свое обязательство. Целью этого условия является исключение возможности сослаться на обстоятельство, которое, может, и является форс-мажорным, но не исключает выполнения договорных обязательств. Контрагент должен доказать, что он не может выполнить обещанное по договору. Эти положения могут содержать дополнительные компоненты, например, обязательства приложить усилия для выполнения обязательства другим образом или хотя бы частично.
- Может быть целесообразным также ввести правило о том, что в случае действительного наступления форс-мажорных обстоятельств, не позволяющих выполнить обязательство по договору, такое обязательство сначала должно быть отсрочено или рассрочено на разумный срок. И только если такие обстоятельства будут сохраняться длительное время, обязательство может быть прекращено из-за форс-мажора.
В любом случае для каждого договора могут быть подобраны свои формулировки и положения в зависимости от обстоятельств и потребностей. Такие положения как минимум гарантируют, что недобросовестного просроченного контрагента можно будет привлечь к ответственности со временем.
Как работает форс-мажор на примере аренды
Введение в стране карантина и режима чрезвычайной ситуации прямо или косвенно остановило возможность многих предприятий вести свой бизнес в арендуемых ими помещениях. Возникающий при этом вопрос: влияет ли это на обязательства по арендной плате?
Следует отметить, что финансовые сложности арендатора в общем-то не являются форс-мажором, даже если они возникли из-за неотвратимых и непредвиденных обстоятельств. Хотя, на первый взгляд, это не является интуитивно понятным, арендатор не освобождается от обязательства платить арендную плату именно из-за форс-мажора, если только это не такой форс-мажор, который лишил его технических средств осуществлять денежные переводы, например остановка банковской системы.
Есть ли у форс-мажора альтернатива
Впрочем, в пользу арендаторов действует положение Гражданского кодекса, касающееся именно аренды и вне контекста форс-мажора: наниматель освобождается от платы за все время, в течение которого имущество не могло быть использовано им в силу обстоятельств, за которые он не отвечает (часть 6 статьи 762 Гражданского кодекса Украины).
Что касается случая, когда арендатор продолжает пользоваться помещением, но, вынужденным образом, в ограниченном режиме (например, заведение питания, которое должно быть закрыто для посетителей, но выполняет заказ на доставку), то он может воспользоваться другим правом: требовать уменьшения платы, если в силу обстоятельств, за которые он не отвечает, возможность пользования имуществом существенно уменьшилась (часть 4 статьи 762 Гражданского кодекса Украины).
По поводу степени уменьшения арендной платы либо возможности полного освобождения от нее, то это зависит от обстоятельств конкретного арендатора и положений конкретного договора аренды. Но если у арендаторов есть юридические аргументы в пользу облегчения их условий аренды в период кризиса (и они во многих случаях есть!), то договорные или законодательные положения именно о форс-мажоре, скорее всего, являются наименее релевантными из них.