Верховна Рада прийняла Закон України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення", який набуває чинності 28 квітня 2020 року. Його основа - 4-та Директива ЄС про боротьбу з відмиванням грошей. Але закон неоднозначний: хоча є низка позитивних норм, але набагато більше його положень сильно ускладнять життя бізнесу. Мінфін тут виявився заручником ситуації, - Україні потрібно дотримуватися європейських правил по боротьбі з відмиванням коштів…
Умовний позитив
Імовірно, основна позитивна зміна законодавства про фінансовий моніторинг - підвищення розміру граничних операцій з 150 до 400 тис. грн. Тепер операції до 400 тис. грн умовно не підпадатимуть під фінансовий моніторинг. Чому умовно? Тому що банки та інші суб'єкти первинного фінансового моніторингу (СПФМ) мають право, а іноді й зобов'язані встановлювати більш жорсткі критерії, ніж передбачено новим законом.
Наприклад, якщо СПФМ вважає, що підприємство штучне дробить операції на суми до 400 тис. грн, він зобов'язаний розглядати всі такі пов'язані операції як одну.
Можливі десятки інших прикладів залежно від виду та умов діяльності підприємства. Усе визначає ризик-орієнтований підхід суб'єкта первинного фінмоніторингу. Що для одного СПФМ може бути нормальною господарською діяльністю та не викликати підозр, в іншого - потраплятиме в зону ризику та підлягатиме фінансовому моніторингу навіть за набагато нижчих сум.
Єдиний виняток за сумою операцій - для підприємств, які працюють у сфері лотерей та азартних ігор: для них мінімальну суму обмежено 30 тис. грн. У світлі швидкого можливого ухвалення закону України про організацію діяльності в сфері азартних ігор цей критерій має свою логіку.
Ще один позитивний фактор - скорочення переліку господарських операцій, які підлягають фінмоніторингу при перевищенні граничного критерію. Чинний на сьогодні закон передбачає 17 таких операцій, новий же закон - лише чотири. До них віднесли:
- фінансові операції (внесення, переказ, отримання) з готівковими коштами;
- переказ коштів за кордон;
- фінансові операції, якщо одна зі сторін зареєстрована або має фінансовий рахунок у державі, що не виконує рекомендацій у сфері боротьби з відмиванням коштів;
- фінансові операції політиків і пов'язаних із ними осіб.
Таким чином, обов'язковий фінмоніторинг здійснюватиметься тільки відносно будь-якої із зазначених чотирьох операцій і тільки при перевищенні суми в 400 тис. грн. Водночас будь-який СПФМ може за внутрішніми правилами та політиками, а також залежно від підходів внутрішнього комплаєнс відділу застосовувати жорсткіші критерії.
Тому бізнесу слід уважно підходити до фінансового моніторингу навіть у тих СПФМ (наприклад банків), де дотепер жодних додаткових питань не виникало.
Новим законом уперше в законодавство України введено визначення віртуального активу та постачальника послуг, пов'язаних із віртуальними активами.
Віртуальний актив за новим законом - це цифрове вираження вартості, яким можна торгувати в цифровому форматі або пересилати і яке може бути використане для платіжних або інвестиційних цілей.
За моєю інформацією, у Кабміні нині активно розробляється законопроект про віртуальні активи. Тому незабаром діяльність у сфері криптовалют може отримати законодавче врегулювання. А особам, які підпадають під визначення постачальника послуг, пов'язаних із віртуальними активами, слід приготуватися до виконання нового закону про фінансовий моніторинг.
Новий закон також залишає можливість визнати відсутність у підприємства кінцевого бенефіціарного власника (UBO). Однак абсолютна більшість підприємств будуть змушені все одно показати свого бенефіціарного власника. Ця норма в основному стосуватиметься публічних підприємств і некомерційних або благодійних організацій, - у тому разі, якщо UBO справді відсутнє.
Ще одним умовно позитивним нововведенням є прояснення того, хто є UBO у трастах. Відповідно до європейських правил, UBO визнаватимуться засновник, трастовий керуючий (довірчий власник), протектор і бенефіціар трасту.
Ускладнення для бізнесу
Та повернімося до визначення UBO згідно з новим законом. Саме по собі визначення настільки широко виписане, що дає можливість визнавати UBO одночасно як власників компанії, так і її топ-менеджмент. Директива ЄС передбачає багатоступінчасту структуру визначення UBO: спочатку перший критерій, потім другий, потім третій і так далі. У варіанті, прийнятому новим законом, усі критерії мають рівноцінну силу та застосовуються одночасно. Це може викликати складнощі на практиці.
Ще одним фактором, який свідчить про складнощі з ідентифікацією UBO, стане вимога до СПФМ порівнювати отриману інформацію з інформацією, що міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань (ЄДР). Якщо СПФМ установить, що дані в ЄДР не відповідають отриманим у процесі ідентифікації або верифікації клієнта даним, суб'єкт первинного фінмоніторингу зобов'язаний повідомити Державну службу фінансового моніторинг про таку невідповідність і присвоїти клієнту підвищений рівень ризику.
СПФМ тепер зобов'язані постійно вживати заходів для належної перевірки свого клієнта. Це означає, що вони зобов'язані, крім ідентифікації UBO клієнта, установлювати мету та характер майбутніх ділових відносин із клієнтом або його фінансової операції, а також здійснювати постійний моніторинг таких відносин. Наприклад, СПФМ у такий спосіб отримує право вникати в усі деталі майбутньої угоди або фінансової операції клієнта. Словом, СПФМ може вимагати надати обґрунтування, аж до бізнес-плану, відносно того, у чому полягає комерційний сенс угоди.
Новий закон визначає ряд ситуацій, коли СПФМ повинен присвоїти своєму клієнту високий або неприйнятно високий ризик. В останньому випадку він зобов'язаний повідомити про це Держфінмоніторинг і відмовити клієнту в подальших відносинах клієнту. Неприйнятно високий ризик, наприклад, має бути встановлений, якщо СПФМ вважає діяльність клієнта фіктивною. Такий критерій створює додаткові ризики в частині банківського обслуговування, і взагалі, на мій погляд, є надто широким і явно виходить за межі суті фінансового моніторингу.
Ускладнення для суб'єктів моніторингу
Одразу зазначу, що новий закон розширює перелік суб'єктів первинного фінансового моніторингу та суттєво збільшує коло їхніх обов'язків.
Дехто знає, що на сьогодні адвокати та аудитори вже й так є СПФМ, але в обмеженому обсязі. Інша річ, що чинне законодавство дуже лояльне до порушень фінмоніторингу з боку спеціальних СПФМ (якими і є адвокати та аудитори).
По-перше, новий закон визначає, що СПФМ тепер є бухгалтери, податкові консультанти, адвокати, які діють індивідуально, особи, що надають послуги зі створення, забезпечення діяльності або управління юридичними особами, а також консультанти в сфері купівлі-продажу нерухомого майна. Виняток - виконання обов'язків у рамках трудового договору.
По-друге, новий закон розширює перелік операцій, за якими адвокати, юристи та нотаріуси є СПФМ. Зокрема, тепер такими операціями є угоди з купівлі-продажу нерухомості, корпоративних прав, управління майном, цінними паперами та іншими активами, залучення коштів для створення фондів, створення та управління юридичними особами, відкриття та управління банківськими рахунками.
По-третє, практично всі СПФМ тепер зобов'язані встати на облік у Держфінмоніторингу. Крім цього, вони зобов'язані впровадити внутрішні правила із здійснення фінансового моніторингу, моніторити операції клієнтів, у певних випадках - повідомляти про них Держфінмоніторинг і виконувати багато інших обов'язків.
З позитивного: адвокати, юристи та нотаріуси звільнені від фінансового моніторингу відносно клієнта, якщо вони захищають такого клієнта, представляють його інтереси в судових органах або в досудовому розслідуванні або консультують із приводу його захисту та представництва.
Новим законом також суттєво збільшується розмір відповідальності СПФМ за порушення вимог про фінмоніторинг. Наприклад, за неподання або несвоєчасне подання повідомлення Держфінмоніторингу такий СПФМ може бути оштрафований на 340 тис. грн; а за недотримання порядку належної організації та здійснення фінансового моніторингу СПФМ загрожує штраф до 10% річного обороту, але не більш як 135,15 млн грн.
Необмежені повноваження Держфінмоніторингу
У законі є низка положень, які можуть серйозно ускладнити життя бізнесу. Водночас усе залежить, звичайно ж, від правозастосування з боку Держфінмоніторингу та правоохоронних органів.
Законом запроваджується обов'язок СПФМ забезпечувати повний доступ до документів та інформації, якою вони володіють про своїх клієнтів, суб'єктам Держфінмоніторингу та правоохоронним органам. При тому, що для цього не потрібні жодні судові рішення, - достатньо рішення такого державного органу. Єдиний виняток передбачений для банків. Спроби внести винятки для адвокатів і нотаріусів не увінчалися успіхом.
Широкі повноваження отримує й Держфінмоніторинг. Усі підприємства та організації України, які не є СПФМ, на запит цієї Держслужби зобов'язані надати всю наявну інформацію та документи про свої фінансові операції. Будь-які обмеження повноважень Держфінмоніторингу щодо такої інформації в новому законі відсутні.
Одним із найважливіших нововведень закону є внесення змін до Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань".
Для всіх підприємств і організацій в Україні з'являються нові обов'язки в частині інформування реєстраторів про UBO і структуру власності. Зокрема:
1) при внесенні будь-яких змін до ЄДР з'явився обов'язок щоразу надавати структуру власності, виписку з іноземного реєстру (якщо учасник/акціонер - іноземна компанія), а також нотаріально засвідчену копію паспорта бенефіціарного власника (навіть якщо UBO - іноземець);
2) аналогічний пакет документів усі підприємства зобов'язані подавати реєстратору щорічно;
3) у разі зміни в частині UBO підприємства або його структури власності цю інформацію треба надати реєстратору протягом 30 робочих днів від моменту такої зміни;
4) упродовж трьох місяців від дня затвердження форми структури власності абсолютно всі підприємства та організації України зобов'язані будуть надати реєстратору інформацію про UBO і саму структуру власності. Форму структури власності буде затверджено після набрання чинності новим законом (орієнтовно - у травні-червні цього року).
Це лише основні зміни в розрізі фінансового моніторингу для бізнесу. Фізичних осіб новий закон також стосується, особливо в частині банківського обслуговування. Рекомендую всім детальніше ознайомитися з його положеннями. Закон непростий, впроваджує багато нових вимог і явно викличе складнощі в правозастосуванні.