Верховная Рада приняла Закон Украины "О предотвращении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения", который вступает в силу 28 апреля 2020 года. Его основа - 4-я Директива ЕС о борьбе с отмыванием денег. Но закон неоднозначный: хотя есть ряд позитивных норм, но гораздо больше его положений сильно усложнят жизнь бизнесу. Минфин здесь оказался заложником ситуации, - Украине нужно следовать европейским правилам по борьбе с отмыванием средств…
Условный позитив
Вероятно, основное позитивное изменение законодательства о финансовом мониторинге - повышение размера пороговых операций со 150 до 400 тыс. грн. Теперь операции до 400 тыс. грн условно не будут подпадать под финансовый мониторинг. Почему условно? Потому что банки и прочие субъекты первичного финансового мониторинга (СПФМ) имеют право, а иногда и обязаны устанавливать более жесткие критерии, чем предусмотренные новым законом.
Например, если СПФМ считает, что предприятие искусственно дробит операции на суммы до 400 тыс. грн, он обязан рассматривать все такие связанные операции как одну.
Возможны десятки других примеров в зависимости от вида и условий деятельности предприятия. Все определяет риск-ориентированный подход субъекта первичного финмониторинга. Что для одного СПФМ может быть нормальной хозяйственной деятельностью и не вызывать подозрений, у другого - будет попадать в зону риска и подлежать финансовому мониторингу даже при гораздо более низких суммах.
Единственное исключение по сумме операций - для предприятий, работающих в сфере лотерей и азартных игр: для них минимальная сумма ограничена 30 тыс. грн. В свете скорого возможного принятия закона Украины об организации деятельности в сфере азартных игр этот критерий имеет свою логику.
Еще один позитивный фактор - сокращение перечня хозяйственных операций, подлежащих финмониторингу при превышении порогового критерия. Действующий на сегодняшний день закон предусматривает 17 таких операций, новый же закон - всего четыре. К ним отнесли:
- финансовые операции (внесение, перевод, получение) с наличными средствами;
- перевод средств за границу;
- финансовые операции, если одна из сторон зарегистрирована или имеет финансовый счет в государстве, не выполняющем рекомендации в сфере борьбы с отмыванием средств;
- финансовые операции политиков и связанных с ними лиц.
Таким образом, обязательный финмониторинг будет осуществляться только в отношении какой-либо из указанных четырех операций и только при превышении суммы в 400 тыс. грн. В то же время любой СПФМ может по внутренним правилам и политикам, а также в зависимости от подходов внутреннего комплаенс отдела применять более жесткие критерии.
Поэтому бизнесу следует внимательно подходить к финансовому мониторингу даже у тех СПФМ (например банков), где до настоящего времени никаких дополнительных вопросов не возникало.
Новым законом впервые в законодательство Украины введены определения виртуального актива и поставщика услуг, связанных с виртуальными активами.
Виртуальный актив по новому закону - это цифровое выражение стоимости, которым можно торговать в цифровом формате или пересылать и которое может быть использовано для платежных или инвестиционных целей.
По моей информации, в Кабмине сейчас активно разрабатывается законопроект о виртуальных активах. Поэтому в скором времени деятельность в сфере криптовалют может получить законодательное урегулирование. А лицам, подпадающим под определение поставщика услуг, связанных с виртуальными активами, следует приготовиться к выполнению нового закона о финансовом мониторинге.
Новый закон также оставляет возможность признать отсутствие у предприятия конечного бенефициарного собственника (UBO). Однако абсолютное большинство предприятий будут вынуждены все равно показать своего бенефициарного собственника. Эта норма в основном будет касаться публичных предприятий и некоммерческих либо благотворительных организаций, - в том случае, если UBO действительно отсутствует.
Еще одним условно позитивным нововведением является прояснение того, кто является UBO в трастах. В соответствии с европейскими правилами, UBO будут признаваться учредитель, трастовый управляющий (доверительный собственник), протектор и бенефициар траста.
Усложнения для бизнеса
Давайте вернемся к определению UBO согласно новому закону. Само по себе определение настолько широко выписано, что позволяет признавать UBO одновременно как собственников компании, так и ее топ-менеджмент. Директива ЕС предполагает многоступенчатую структуру определения UBO: сначала первый критерий, потом второй, затем третий и так далее. В варианте, принятом новым законом, все критерии имеют равноценную силу и применяются одновременно. Это может вызвать сложности на практике.
Еще одним фактором, свидетельствующим о сложностях с идентификацией UBO, станет требование к СПФМ сравнивать полученную информацию с информацией, содержащейся в Едином государственном реестре юридических лиц, физических лиц-предпринимателей и общественных формирований (ЕГР). Если СПФМ установит, что данные в ЕГР не соответствуют полученным в процессе идентификации либо верификации клиента данным, субъект первичного финмониторинга обязан уведомить Государственную службу финансового мониторинг о таком несоответствии и присвоить клиенту повышенный уровень риска.
СПФМ теперь обязаны постоянно осуществлять меры по надлежащей проверке своего клиента. Это значит, что они обязаны, помимо идентификации UBO клиента, устанавливать цель и характер будущих деловых отношений с клиентом или его финансовой операции, а также проводить постоянный мониторинг таких отношений. Например, СПФМ таким образом получает право вникать во все детали будущей сделки или финансовой операции клиента. Иными словами, СПФМ может потребовать предоставить обоснования, вплоть до бизнес-плана, касательно того, в чем заключается коммерческий смысл сделки.
Новый закон определяет ряд ситуаций, когда СПФМ должен присвоить своему клиенту высокий или неприемлемо высокий риск. В последнем случае он обязан уведомить об этом Госфинмониторинг и отказать клиенту в дальнейших отношениях. Неприемлемо высокий риск, например, должен быть установлен, если СПФМ считает деятельность клиента фиктивной. Такой критерий создает дополнительные риски в части банковского обслуживания, и вообще, на мой взгляд, является излишне широким и явно выходит за пределы сути финансового мониторинга.
Усложнения для субъектов мониторинга
Сразу отмечу, что новый закон расширяет перечень субъектов первичного финансового мониторинга и существенно увеличивает круг их обязанностей.
Немногие знают, что на сегодняшний день адвокаты и аудиторы уже и так являются СПФМ, но в ограниченном объеме. Другое дело, что действующее законодательство очень лояльно к нарушениям финмониторинга со стороны специальных СПФМ (коими и являются адвокаты и аудиторы).
Во-первых, новый закон определяет, что СПФМ теперь являются бухгалтеры, налоговые консультанты, адвокаты, которые действуют индивидуально, лица, оказывающие услуги по созданию, обеспечению деятельности либо управлению юридическими лицами, а также консультанты в сфере купли-продажи недвижимого имущества. Исключение - выполнение обязанностей в рамках трудового договора.
Во-вторых, новый закон расширяет перечень операций, по которым адвокаты, юристы и нотариусы являются СПФМ. В частности, теперь такими операциями являются сделки по купле-продаже недвижимости, корпоративных прав, управление имуществом, ценными бумагами и другими активами, привлечение средств для создания фондов, создание и управление юридическими лицами, открытие и управление банковскими счетами.
В-третьих, практически все СПФМ теперь обязаны встать на учет в Госфинмониторинге. Кроме этого, они обязаны внедрить внутренние правила по проведению финансового мониторинга, мониторить операции клиентов, в определенных случаях - уведомлять о них Госфинмониторинг и выполнять много других обязанностей.
Из позитивного: адвокаты, юристы и нотариусы освобождены от финансового мониторинга в отношении клиента, если они защищают такого клиента, представляют его интересы в судебных органах или в досудебном расследовании либо консультируют по поводу его защиты и представительства.
Новым законом также существенно увеличивается размер ответственности СПФМ за нарушение требований о финмониторинге. Например, за неподачу или несвоевременную подачу уведомления Госфинмониторингу такой СПФМ может быть оштрафован на 340 тыс. грн; а за несоблюдение порядка надлежащей организации и проведения финансового мониторинга СПФМ грозит штраф до 10% годового оборота, но не более 135,15 млн грн.
Неограниченные полномочия Госфинмониторинга
В законе есть ряд положений, которые могут серьезно усложнить жизнь бизнесу. С другой стороны, все зависит, конечно же, от правоприменения со стороны Госфинмониторинга и правоохранительных органов.
Законом вводится обязанность СПФМ обеспечивать полный доступ к документам и информации, которой они владеют о своих клиентах, субъектам Госфинмониторинга и правоохранительным органам. При том, что для этого не требуются никакие судебные решения, - достаточно решения такого государственного органа. Единственное исключение предусмотрено для банков. Попытки внести исключения для адвокатов и нотариусов не увенчались успехом.
Широкие полномочия получает и Госфинмониторинг. Все предприятия и организации Украины, которые не являются СПФМ, на запрос этой Госслужбы обязаны предоставить всю имеющуюся информацию и документы о своих финансовых операциях. Какие-либо ограничения полномочий Госфинмониторинга в отношении такой информации в новом законе отсутствуют.
Одним из важнейших нововведений закона является внесение изменений в Закон Украины "О государственной регистрации юридических лиц, физических лиц-предпринимателей и общественных формирований".
Для всех предприятий и организаций в Украине появляются новые обязанности в части информирования регистраторов о UBO и структуре собственности. В частности:
1) при внесении любых изменений в ЕГР появилась обязанность каждый раз предоставлять структуру собственности, выписку из иностранного реестра (если участник/акционер - иностранная компания), а также нотариально заверенную копию паспорта бенефициарного собственника (даже если UBO - иностранец);
2) аналогичный пакет документов все предприятия обязаны подавать регистратору ежегодно;
3) в случае изменения в части UBO предприятия или его структуры собственности такая информация должна быть предоставлена регистратору в течение 30 рабочих дней с момента такого изменения;
4) в течение трех месяцев с дня утверждения формы структуры собственности абсолютно все предприятия и организации Украины обязаны будут предоставить регистратору информацию о UBO и саму структуру собственности. Форма структуры собственности будет утверждена после вступления в силу нового закона (ориентировочно - в мае-июне этого года).
Это лишь основные изменения в разрезе финансового мониторинга для бизнеса. Физических лиц новый закон также касается, особенно в части банковского обслуживания. Рекомендую всем детальнее ознакомиться с его положениями. Закон непростой, вводит много новых требований и явно вызовет сложности в правоприменении.