Наприкінці січня Нацкомісія з державного регулювання у сфері ринків фінансових послуг оприлюднила на своєму офіційному сайті доопрацьований проект Закону "Про заборону фінансових пірамід в Україні" №13216/7/1-12 від 25.06.2012 р.
Документом роблять спробу дати визначення поняттю "фінансова піраміда". Цього разу під такою мають на увазі будь-які операції з фінансовими активами (коштами, цінними паперами, борговими зобов'язаннями та правом вимоги боргу, не віднесеними до цінних паперів), здійснювані з метою придбання або можливості придбання вигоди для себе чи інших осіб за рахунок перерозподілу активів інших осіб.
Водночас до фінансової піраміди не належать операції з фінансовими активами, які здійснюються фінансовими установами при наданні ними фінансових послуг, перелік яких визначено ст. 4 Закону "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" чи іншими законами, що регулюють окремі ринки фінансових послуг.
Інструмент тиску на добросовісних учасників ринку
Нагадаємо, що Закон "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" до фінансових послуг відносить: випуск платіжних документів, платіжних карток, дорожніх чеків та/або їхнє обслуговування, кліринг, інші форми забезпечення розрахунків; довірче управління фінансовими активами, діяльність з обміну валют, залучення фінансових активів із зобов'язанням щодо наступного їхнього повернення, фінансовий лізинг, надання коштів у позику, зокрема й за умов фінансового кредиту, надання гарантій та поручительств; переведення коштів, послуги в сфері страхування в системі накопичувального пенсійного забезпечення; професійна діяльність на ринку цінних паперів, що підлягає ліцензуванню; факторинг; адміністрування фінансових активів для придбання товарів у групах, інші операції, які відповідають критеріям, що пред'являються до фінансових послуг.
А під фінансовими послугами, відповідно до згаданого закону, розуміють операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок або за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучення від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.
Неважко помітити явну подібність наведених дефініцій. І фінансові піраміди, відповідно до запропонованого проекту, і фінансові послуги, відповідно до чинного закону, здійснюються:
а) шляхом залучення фінансових активів;
в) з метою отримання вигоди;
с) шляхом перерозподілу фінансових активів інших осіб.
Тобто в проекті відсутні чітко визначені критерії, які вказують на "пірамідальність" операцій". З одного боку, це дає можливість регулятору підвести під аналізоване діяння будь-які операції, що важливо з огляду на хитромудрі "винаходи" організаторів "ошуканських схем". Але, з другого боку, розпливчастість базового визначення може стати інструментом тиску на добросовісних учасників ринку. Адже запропонованим поняттям охоплюється фактично будь-яка діяльність, спрямована на отримання вигоди, за винятком діяльності фінустанов, що здійснюються в рамках законодавства.
Кримінальна відповідальність та...
Крім цього, проектом установлена заборона навмисного створення умов для фінансової піраміди, пропозиції участі в ній або залучення фінансових активів за допомогою фінансової піраміди, а за порушення заборони вводиться кримінальна відповідальність.
Так, Нацкомісія пропонує доповнити Кримінальний кодекс і передбачити в ньому відразу ж після шахрайства ст. 1901 "Фінансові піраміди" з санкціями у вигляді штрафу від 1700 до
3400 грн, обмеження волі до 3 років або позбавлення волі на строк до 8 років.
Водночас проектом передбачено звільнення від кримінальної відповідальності особи, крім організатора, якщо така особа добровільно, до притягнення її до кримінальної відповідальності, повідомила правоохоронним органам про відповідні дії або сприяла їхньому припиненню.
Застосування кримінальних санкцій уже само по собі виконуватиме захисну функцію. Але для розв'язання проблеми доцільно було б передбачити також цивільні або адміністративні способи захисту, наприклад, фінансові штрафи, припинення ліцензії. Можливо, має сенс надати НБУ, Нацкомісії з цінних паперів і фондового ринку повноваження для проведення розслідувань, зокрема відстеження руху грошових коштів за допомогою банківської інформації та вжиття надзвичайних заходів: призупинення операцій, заморожування активів. Напевне, такі спільні дії регуляторних і кримінально-слідчих органів приведуть до більш ефективного результату.
…штрафи за рекламу
Документ також установлює заборону поширення реклами фінансових пірамід в Україні, що дозволить застосовувати до рекламодавців і розповсюджувачів такої реклами штрафи, передбачені Законом "Про рекламу".
Сьогодні за порушення рекламного законодавства рекламодавців і розповсюджувачів можуть очікувати санкції у вигляді штрафу в розмірі п'ятиразової вартості поширеної реклами. Суми можуть бути чималими, але беруть сумніви щодо їхнього реального застосування до рекламодавця. Адже в момент виявлення порушення піраміда може просто луснути.
Хочеться вірити, що така заборона була викликана бажанням припинити популяризацію інформації про "лиховісний спосіб наживи на фінансах довірливих інвесторів". Адже, не маючи каналу комунікації зі споживачами, шахраї не мають змоги залучати у свої схеми нових вкладників.
Та як бути розповсюджувачам реклами, і яким мірилом визначати "чистоту" мотивів рекламодавця перед розміщенням реклами, проект замовчує.
Корінь зла - розпливчасті визначення
Нагадаємо, що цей проект є другим документом, спрямованим проти "пірамідальних схем".
Наприкінці грудня 2012 р. у Верховній Раді був зареєстрований проект "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впровадження електронних грошей і запобігання створенню фінансових пірамід", підготовлений Сергієм Терьохіним. У цьому документі наведене більш детальне визначення фінансової піраміди: "Фінансова піраміда - метод залучення і використання особою фінансового активу вкладника, за яким збереження його реальної вартості або виплата доходу за ним або його повернення забезпечуються повністю або частково за рахунок джерел, не пов'язаних з розподілом чистих активів, страхових чи інших нерозкритих резервів, сформованих зазначеною особою відповідно до законодавства. Діяльність, спрямована на створення та ведення фінансових пірамід, у тому числі з використанням е-грошей, є забороненою в Україні та прирівнюється до шахрайства з фінансовими ресурсами".
Обидва формулювання, що визначають "фінансову піраміду", є досить туманними та потребують істотного доопрацювання. Адже визначення і першого, і другого законопроекту можуть бути спрямовані, зокрема, і проти добросовісних учасників ринку. Не можна боротися з головним болем шляхом відтинання самої голови.
Сьогодні на законодавчому рівні відсутнє визначення "фінансових пірамід". Єдиним є згадування у ст. 19 Закону "Про захист прав споживачів". У статті законодавець установив недійсність угод, здійснених із використанням нечесної підприємницької діяльності, яка полягає, зокрема, у введенні в оману споживачів шляхом залучення їхніх коштів (з метою здійснення діяльності) за допомогою пірамідальної схеми.
Проте зазначеним законом регулюються відносини між споживачем (фізичною особою) і продавцями товарів, виконавцями робіт і постачальниками послуг різних форм власності (якими можуть бути тільки суб'єкти господарювання - юридичні особи та фізичні особи-підприємці).
Насправді, діяльність фінансових пірамід може здійснюватися й без реєстрації юридичної чи фізичної особи-підприємця, а це означає, що фізичних осіб, які вносять свої кошти у фінансові піраміди, не можна вважати споживачами в тому значенні, яке використовується в Законі "Про захист прав споживачів". Відповідно, норми цього закону не можуть бути застосовані до фінансових пірамід, оскільки їхніми організаторами та учасниками є суб'єкти, на яких не поширюється його дія.
Світовий досвід
У ряді країн: Албанії, Австралії, Австрії, Бразилії, Великобританії, Угорщині, Німеччині, Данії, Домініканській Республіці, Іспанії, Італії, Канаді, Китаї, Колумбії, Малайзії, Мексиці, Нідерландах, Норвегії, Польщі, Португалії, Румунії, США, Тайвані, Таїланді, Туреччині, Філіппінах, Франції, Швеції, Швейцарії, Естонії за створення фінансових пірамід передбачено кримінальну відповідальність.
Проекти законів, які встановлюють кримінальну відповідальність за створення і участь у діяльності фінансових пірамід, уже внесені в законодавчі органи Росії та Казахстану.
У травні 2012 р. у Молдові прийнято поправки до кодексу про правопорушення, які передбачають за "організацію пірамідальних схем" адміністративні санкції у вигляді штрафу для фізичних осіб на суму 2-3 тис. лей (приблизно 800-1200 грн), і для юридичних осіб - 8-10 тис. лей (3200-4000 грн).
У кримінальних законах деяких штатів США аналізоване діяння прямо названо терміном "фінансова піраміда" і передбачає кримінальні санкції не тільки для фізичних осіб, а й для організацій.
Було б невірно намагатися розв'язати проблему локально в Україні, нехтуючи досвідом міжнародних організацій. Досить вдалим інструментом, завдяки якому спрощуються взаємини регуляторів різних країн, є співробітництво з Міжнародною організацією комісій з цінних паперів - The International Organization of Securities Commissions (далі - IOSCO). Ця організація діє з 1983 р. і являє собою впливовий орган, який здійснює наднаціональне регулювання міжнародного ринку капіталу, що поєднує понад 190 членів із країн усього світу. У вересні 1996 р. за рішенням президентського комітету IOSCO (голосування проходило під час ХХ щорічних зборів Міжнародної організації комісій з цінних паперів) Державна комісія з цінних паперів і фондового ринку України були прийняті як постійний член IOSCO. Таким чином, наша країна має можливість отримувати від іноземних колег дані про іноземні компанії, які ведуть діяльність на місцевому ринку.
* * *
Хочеться вірити, що законодавець урахує інтереси бізнесу та візьме курс не на "віднімати і ділити", а "складати і примножувати". З огляду на практику правозастосування, що склалася, запропоновані проектом норми можуть стати ефективним інструментом тиску на добросовісних учасників ринку. Тому, попри корисність законодавчої ініціативи, запропонований Нацкомісією проект все-таки потребує доопрацювання. І лише акуратно, неспішно вивірені формулювання, які виділятимуть "пірамідальну" діяльність серед інших, можуть вивести країну з ар'єргарду в авангард.