В конце января Нацкомиссия по государственному регулированию в сфере рынков финансовых услуг обнародовала на своем официальном сайте доработанный проект Закона "О запрете финансовых пирамид в Украине" №13216/7/1-12 от 25.06.2012 г.
Документом предпринимается попытка дать определение понятию "финансовая пирамида". На этот раз под таковой подразумеваются любые операции с финансовыми активами (денежными средствами, ценными бумагами, долговыми обязательствами и правом требования долга, не отнесенными к ценным бумагам), осуществляемые с целью приобретения или возможности приобретения выгоды для себя или иных лиц за счет перераспределения активов других лиц.
Вместе с тем, к финансовой пирамиде не относятся операции с финансовыми активами, осуществляемые финансовыми учреждениями при предоставлении ними финансовых услуг, перечень которых определен ст. 4 Закона "О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг" или иными законами, регулирующими отдельные рынки финансовых услуг.
Инструмент давления на добросовестных участников рынка
Напомним, что Закон "О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг" к финансовым услугам относит: выпуск платежных документов, платежных карточек, дорожных чеков и/или их обслуживание, клиринг, другие формы обеспечения расчетов; доверительное управление финансовыми активами, деятельность по обмену валют, привлечение финансовых активов с обязательством относительно последующего их возврата, финансовый лизинг, предоставление средств в заем, в том числе и на условиях финансового кредита, предоставление гарантий и поручительств; перевод средств, услуги в сфере страхования в системе накопительного пенсионного обеспечения; профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг, подлежащая лицензированию; факторинг; администрирование финансовых активов для приобретения товаров в группах, другие операции, соответствующие критериям, предъявляемым к финансовым услугам.
А под финансовыми услугами, согласно упомянутому закону, понимаются операции с финансовыми активами, осуществляемые в интересах третьих лиц за собственный счет или за счет этих лиц, а в случаях, предусмотренных законодательством, - и за счет привлечённых от иных лиц финансовых активов, с целью получения прибыли или сохранения реальной стоимости финансовых активов.
Не сложно заметить явное сходство приведенных дефиниций. И финансовые пирамиды, согласно предложенному проекту, и финансовые услуги, согласно действующему закону, осуществляются:
а) путем привлечения финансовых активов;
в) с целью получения выгоды;
с) путем перераспределения финансовых активов других лиц.
То есть в проекте отсутствуют четко определённые критерии, указывающие на "пирамидальность" операций". С одной стороны, это дает возможность регулятору подвести под анализируемое деяние любые операции, что немаловажно ввиду постоянных изощрений организаторов "надувательских схем". Но, с другой стороны, расплывчатость базового определения может стать инструментом давления на добросовестных участников рынка. Ведь предлагаемым понятием охватывается фактически любая деятельность, направленная на получение выгоды, за исключением деятельности финучреждений, осуществляемой в рамках законодательства.
Уголовная ответственность и…
Помимо этого, проектом установлен запрет умышленного создания условий для финансовой пирамиды, предложения участия в ней или привлечение финансовых активов с помощью финансовой пирамиды, а за нарушение запрета вводится уголовная ответственность.
Так, Нацкомиссия предлагает дополнить Уголовный кодекс и предусмотреть в нем сразу же после мошенничества ст. 1901 "Финансовые пирамиды" с санкциями в виде штрафа от 1700 до 3400 грн, ограничения свободы до 3-х лет или лишения свободы на срок до 8 лет.
Вместе с тем, проектом предусмотрено освобождение от уголовной ответственности лица, кроме организатора, если такое лицо добровольно, до привлечения его к уголовной ответственности, сообщило о соответствующих действиях правоохранительным органам или способствовало их прекращению.
Применение уголовных санкций уже само по себе будет выполнять защитную функцию. Но для решения проблемы целесообразно было бы предусмотреть также гражданские или административные способы защиты, к примеру, финансовые штрафы или прекращение лицензии. Возможно, имеет смысл предоставить НБУ, Нацкомиссии по ценным бумагам и фондовому рынку полномочия для проведения расследований, в частности, отслеживания движения денежных средств с помощью банковской информации и принятия чрезвычайных мер: приостановление операций, замораживание активов. Представляется, что такие совместные действия регуляторных и уголовно-следственных органов приведут к более эффективному результату.
…штрафы за рекламу
Документ также устанавливает запрет распространения рекламы финансовых пирамид в Украине, что позволит применять к рекламодателям и распространителям такой рекламы штрафы, предусмотренные Законом "О рекламе".
Сегодня за нарушение рекламного законодательства рекламодателей и распространителей могут ожидать санкции в виде штрафа в размере пятикратной стоимости распространенной рекламы. Суммы могут оказаться немалыми, но одолевают сомнения в отношении их реального применения к рекламодателю. Ведь в момент выявления нарушения пирамида может просто лопнуть.
Хочется верить, что такой запрет был вызван желанием пресечь популяризацию информации о "зловещем способе наживы на финансах доверчивых инвесторов". Ведь не имея канала коммуникации с потребителями, мошенники лишены возможности привлекать в свои схемы новых вкладчиков.
И как быть распространителям рекламы, и каким мерилом определять "чистоту" мотивов рекламодателя перед размещением рекламы, проект умалчивает.
Корень зла - расплывчатые определения
Напомним, что данный проект является вторым документом, направленным против "пирамидальных схем".
В конце декабря 2012 г. в Верховной Раде был зарегистрирован проект "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно внедрения электронных денег и предотвращения создания финансовых пирамид", подготовленный Сергеем Терехиным. В этом документе приведено более детальное определение финансовой пирамиды: "Финансовая пирамида - метод привлечения и использования лицом финансового актива вкладчика, по которому сохранение его реальной стоимости или выплата дохода по нему или его возвращение обеспечиваются полностью или частично за счет источников, не связанных с распределением чистых активов, страховых или иных нераскрытых резервов, сформированных указанным лицом в соответствии с законодательством. Деятельность, направленная на создание и ведение финансовых пирамид, в том числе с использованием е-денег, является запрещенной в Украине и приравнивается к мошенничеству с финансовыми ресурсами".
Обе формулировки, определяющие "финансовую пирамиду", являются весьма туманными и требуют существенной доработки. Ведь определения и первого, и второго законопроекта могут быть направлены, в том числе, и против добросовестных участников рынка. Нельзя бороться с головной болью путем усечения самой головы.
Сегодня на законодательном уровне отсутствует определение "финансовых пирамид". Единственным является упоминание в
ст. 19 Закона "О защите прав потребителей". В статье законодатель установил недействительность сделок, совершенных с использованием нечестной предпринимательской деятельности, которая заключается, в частности, во введении в заблуждение потребителей путем привлечения их средств (с целью осуществления деятельности) с помощью пирамидальной схемы.
Но указанным законом регулируются отношения между потребителем (физическим лицом) и продавцами товаров, исполнителями работ и поставщиками услуг разных форм собственности (которыми могут быть только субъекты хозяйствования - юридические лица и физические лица-предприниматели).
В действительности, деятельность финансовых пирамид может осуществляться и без регистрации юридического или физического лица-предпринимателя, а это означает, что физических лиц, вносящих свои средства в финансовые пирамиды, нельзя считать потребителями в том значении, которое используется в Законе "О защите прав потребителей". Соответственно, нормы этого закона не могут быть применены к финансовым пирамидам, поскольку их организаторами и участниками являются субъекты, на которых не распространяется его действие.
Мировой опыт
В ряде стран - Албания, Австралия, Австрия, Бразилия, Великобритания, Венгрия, Германия, Дания, Доминиканская Республика, Испания, Италия, Канада, Китай, Колумбия, Малайзия, Мексика, Нидерланды, Норвегия, Польша, Португалия, Румыния, США, Тайвань, Таиланд, Турция, Филиппины, Франция, Швеция, Швейцария, Эстония - за создание финансовых пирамид предусмотрена уголовная ответственность.
Проекты законов, устанавливающих уголовную ответственность за создание и участие в деятельности финансовых пирамид, уже внесены в законодательные органы России и Казахстана.
В мае 2012 г. в Молдове приняты поправки в кодекс о правонарушениях, предусматривающие за "организацию пирамидальных схем" административные санкции в виде штрафа для физических лиц на сумму 2-3 тыс. леев (примерно 800-1200 грн), и для юридических лиц - 8-10 тыс. леев (3200-4000 грн).
В уголовных законах некоторых штатов США анализируемое деяние прямо названо термином "финансовая пирамида" и предусматривает уголовные санкции не только для физических лиц, но и для организаций.
Было бы неверно пытаться решить проблему локально в Украине, пренебрегая опытом международных организаций. Довольно удачным инструментом, благодаря которому упрощаются взаимоотношения регуляторов разных стран, является сотрудничество с Международной организацией комиссий по ценным бумагам - The International Organization of Securities Commissions (далее - IOSCO). Эта организация действует с 1983 г. и представляет собой влиятельный орган, осуществляющий наднациональное регулирование международного рынка капитала, который объединяет более 190 членов из стран всего мира. В сентябре 1996 г. по решению президентского комитета IOSCO (голосование проходило во время ХХ ежегодного собрания Международной организации комиссий по ценным бумагам) Государственная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку Украины была принята в качестве постоянного члена IOSCO. Таким образом, наша страна имеет возможность получать от иностранных коллег данные об иностранных компаниях, ведущих деятельность на местном рынке.
***
Хочется верить, что законодатель учтет интересы бизнеса и возьмет курс не на "отнимать и делить", а "складывать и преумножать". Учитывая сложившуюся практику правоприменения, предлагаемые проектом нормы могут стать эффективным инструментом давления на добросовестных участников рынка. Поэтому, несмотря на полезность законодательной инициативы, предложенный Нацкомиссией проект все же требует доработки. И лишь аккуратно, неспешно выверенные формулировки, выделяющие "пирамидальную" деятельность среди прочих, могут вывести страну из арьергарда в авангард.