14 та 28 січня нинішнього року у Верховній Раді було зареєстровано два законопроекти з ідентичними назвами "Про внесення змін до деяких Законів України" (щодо виконавчих органів юридичних осіб та покращення інвестиційної політики)". Перший - внесений депутатом Ю.Воропаєвим (ПР), другий, альтернативний, - К.Ляпіною (ВО "Батьківщина"). Обидва проекти спрямовані на регулювання питання делегування виконання повноважень виконавчого органу однієї юридичної особи іншій юридичній особі (точніше, акціонерному товариству або товариству з обмеженою відповідальністю) на підставі договору. Хоча обидва законопроекти спрямовані на регулювання практично одних і тих самих відносин, вони доволі істотно різняться.
Пан Воропаєв пропонує доповнити Господарський кодекс новою главою 36¹ "Правове регулювання діяльності з виконання повноважень виконавчого органу юридичної особи", передбачивши в ній, що діяльність "з виконання повноважень виконавчого органу юридичної особи" є виключною (що виключає появу інших, ніж кишенькові, "керуючих підприємств"), "керуючим підприємствам" забороняється придбавати або привласнювати майно "керованих" (що не заважає виводити прибутки або активи на пов'язані структури), субсидіарна відповідальність "керуючого підприємства" за боргами "керованого" (як правило, "керуюче підприємство" матиме мінімум активів, а вигодонабувачем виступатимуть офшорні компанії, пов'язані з контролюючим учасником "керуючого"). Як бонус проектом пропонується внести зміни до Закону "Про управління об'єктами державної власності" і дозволити передавати "в управління" "керуючим підприємствам" ще неприватизовані державні підприємства…
Внутрішній менеджмент замінять на зовнішній?
Проект пані Ляпіної виконаний у цивілістичному ключі, на значно вищому технічному рівні і передбачає внесення змін до Цивільного кодексу. В їх основі - проект нової глави 68-1 "Керівництво юридичною особою", у якій розкриваються особливості нового виду цивільно-правового договору (термін укладення, право на оплату послуг "керуючого", обов'язок "керуючого" звітувати перед "довірителем", право "довірителя" в будь-який час розірвати договір, солідарна відповідальність "керуючого", його керівників та співробітників за шкоду, завдану "довірителю").
Обидва законопроекти створюють правову базу для запровадження нового виду діяльності - надання юридичною особою послуг із заміни внутрішнього менеджменту юридичної особи (менеджерів, які прийняті на роботу, працюють і отримують винагороду від цієї юридичної особи) на зовнішній (управління справами юридичної особи - "керованого підприємства" ("довірителя") - здійснюватиметься фізичними особами, котрих найняла й котрим виплачує винагороду інша юридична особа - "керуюче підприємство" ("керуючий юридичною особою").
У пояснювальних записках до проектів зазначається що передача менеджерських функцій іншій юридичній особі - широковживана практика у розвинених країнах (що не відповідає дійсності), а прийняття законопроекту дозволить нашій країні істотно підвищити рівень корпоративного управління (швидше, затримати й спотворити становлення та розвиток національної системи корпоративного управління). Втім, декларувати одні цілі, таємно керуючись протилежними, і отримати в результаті своїх зусиль непередбачуваний результат - уже стало кепською традицією українського законотворчого процесу.
У практиці розвинених країн випадки виконання функцій виконавчого органу однієї юридичної особи іншою юридичною особою трапляються вкрай нечасто і пов'язані з наявністю особливих обставин. Як правило, чітко визначити компетенцію виконавчого органу, навівши виключний перелік його повноважень, неможливо, тоді як у договірних відносинах між корпораціями цінуються чіткість і визначеність. Передача повноважень виконавчого органу однієї компанії іншій створює неприйнятно високі ризики заподіяння керованій корпорації шкоди, з огляду на використання керуючим повноважень у власних інтересах, або ж неотримання прибутків - внаслідок пасивної поведінки керуючого, який намагатиметься мінімізувати свої ризики щодо відповідальності за заподіяну шкоду.
Неможливість виписати виключний перелік повноважень виконавчого органу викликала появу в розвинених країнах правового інституту фідуціарних обов'язків, який, з одного боку, передбачає широку свободу дій для виконавчого органу, а з іншого - встановлює підвищені вимоги до добросовісності осіб, котрі приймають рішення (менеджерів та директорів). Суд оцінює дії посадової особи з погляду розумності та добросовісності фізичної особи, що має схожі досвід та кваліфікацію, і може дійти висновку, що особа діяла надзвичайно нерозумно чи необережно й порушила свій обов'язок перед корпорацією діяти розумно; або виявити в діях особи прихований конфлікт інтересів, що означатиме порушення обов'язку лояльності й майже гарантоване притягнення до відповідальності за заподіяну шкоду та вірогідне кримінальне переслідування. У разі ж виконання функцій виконавчого органу юридичною особою неодмінно виникнуть проблеми із встановленням особи, котра прийняла неправильне рішення, її мотивів, особистих рис, впливу на неї роботодавця.
Втім, одним із головних чинників, які практично виключають залучення юридичних осіб до виконання функцій виконавчих органів інших юридичних осіб, є вже згадуваний нами фідуціарний обов'язок лояльності посадової особи не до окремих акціонерів, а до корпорації в цілому. Ухвалюючи рішення, посадова особа має керуватися найкращими інтересами (максимальним прибутком) корпорації, в якій вона обіймає посаду. Але якщо фізична особа виконує функції керівника виконавчого органу однієї особи й водночас тісно пов'язана з іншою юрособою (є співробітником, отримує винагороду), то у разі виникнення конфлікту інтересів між цими юридичними особами фізична особа постане перед нерозв'язною дилемою: стати на бік клієнта - "керованого підприємства" - і втратити роботу чи на бік працедавця - "керуючого підприємства" - й порушити обов'язок лояльності.
Повертаючись до тези про розвиток корпоративного управління, слід зазначити, що головна ідея корпоративного управління полягає в найповнішому врахуванні чинника особистості у процесі розбудови системи управління корпорацією (особистих здібностей, досвіду, кваліфікації, амбіцій, особистих інтересів посадових осіб) та запобіганні виникненню ситуацій, коли особисті інтереси посадової особи заходять у конфлікт з інтересами корпорації або створюють для неї невиправдані ризики. Таким чином, ідеї закладені в законопроекті, не мають нічого спільного з основними принципами корпоративного управління й вочевидь рухають українське законодавство у напрямі, протилежному світовим тенденціям.
Незважаючи на відсутність у законодавстві таких країн, як Велика Британія та США, прямої заборони передавати функції менеджменту корпораціям, практично неможливо знайти випадки призначення юридичних осіб до складу не тільки виконавчого органу, а й ради директорів. Це пояснюється тим, що корпорації, котрі не в змозі сформувати свою раду директорів із фізичних осіб, що мають досвід, кваліфікацію та репутацію, не матимуть довіри контрагентів, не кажучи вже про інвесторів. Якщо рада директорів винайме замість конкретного менеджера керуючу компанію, то фактично розпишеться у власній професійній непридатності. Адже підбір менеджерів та контроль за їхньою діяльністю вважається головним завданням ради директорів, а таке рішення завдасть нищівного удару по їхній репутації.
Прості рішення проблеми диверсифікації
Причини, які спонукали пана Воропаєва, відомого своїми зв'язками з найбагатшим українцем, подати цей законопроект у країні, де діє принцип "власність - ніщо, контроль за виконавчим органом - усе", швидше за все, полягають у зниженні прибутковості активів в умовах кризи та в загостренні на тлі цього проблеми неефективності управління бізнес-імперіями. Законопроект пані Ляпіної, очевидно, є спробою запропонувати інше, більш коректне, на її думку, бачення регулювання проблем управління чужим бізнесом. Схоже, вона щиро вважає, що її законопроект закладе правову основу під формування ринку управлінських послуг та поліпшить бізнес-клімат через чесну й відкриту конкуренцію висококласних фахівців з управління. Однак такий розвиток подій малоймовірний, і пан Воропаєв має на думці дещо інше.
Ситуація в Україні чітко ілюструє давно відомі західним економістам закономірності:
- в умовах слабкого захисту права власності з боку держави відбувається концентрація активів у тих, хто, не гребуючи засобами, має можливість захистити своє (та безкарно порушити чуже) право власності;
- чим гірший захист власності забезпечує держава, тим вища концентрація активів і вужче коло власників (за цими показниками Україна вже перейшла всі межі політичної пристойності та економічного порогу підтримання мінімальної ефективності управління);
- після досягнення великою корпорацією певного розміру в ній починають у геометричній прогресії зростати витрати на функціонування систем управління та контролю, втрачається керованість, пригнічується ініціатива, зникає гнучкість.
Цікаво, що таке явище як корпоративне рейдерство (corporate raiding) виникло у США на тлі того, що багато великих корпорацій захопилися ідеєю диверсифікації активів (аби краще протистояти кризам та недружнім поглинанням) і стали набувати багато активів (бізнесів) поза основним профілем своєї діяльності. Це призвело до зниження ефективності управління і виникнення парадоксального явища: така "диверсифікована" корпорація як ціле (маючи багато позапрофільних активів) генерувала менше прибутку і, відповідно, коштувала значно менше, ніж можна було отримати від її "розчленування" та продажу окремих бізнесів різним покупцям. Це й робили американські рейдери (без жодного криміналу).
На жаль, ефективне управління ніколи не було сильною стороною українських ФПГ, які забезпечували власну прибутковість насамперед за рахунок податкової "оптимізації", низьких витрат на оплату праці, різних форм державної підтримки та обмеження конкуренції. Однак ці резерви майже вичерпані. Отже, "наведення ладу" з централізацією управлінських функцій у слабо структурованих конгломератах різного рівня вертикальної та горизонтальної інтегрованості видається цілком природним кроком, для осіб, котрі сформувалися в умовах радянської адміністративної економіки і схильні шукати прості рішення для складних проблем.
Централізація ФПГ
Справді, централізація функцій контролю та управління в межах групи підприємств у короткостроковій перспективі дозволить підвищити керованість групою, узгодження та координацію дій між її членами, спростити формальності, пов'язані з оформленням управлінських рішень та їх доведенням до виконавців, встановити чітку виконавчу вертикаль для менеджерів підприємств, що входять до групи. Однак, розраховуючи майбутні вигоди від централізації, слід згадати, що експеримент із централізованим управлінням економікою в межах СРСР зазнав краху, хоча проводився у значно більших масштабах і в сприятливіших умовах. Принаймні функціонували кілька незалежних систем внутрішнього (ревізори) та зовнішнього (МВС, КДБ) контролю, а "розкрадачі соціалістичної власності" елементарно не мали куди витрачати "зароблене".
Серед побічних ефектів централізованої системи управління групою компаній слід назвати той, що така система здійснюватиме селекцію менеджерів "керованих підприємств" і звільнятиметься від осіб, здатних діяти самостійно, виявляти ініціативу, брати на себе відповідальність та ризики за прийняті рішення, - на користь тих, хто демонструватиме лояльність до керівництва "керуючого підприємства", відсутність будь-яких самостійних амбіцій, готовність швидко та без роздумів і вагань виконувати накази. При цьому якось забувається, що свою лояльність такі менеджери демонструватимуть, узгоджуючи з "керуючим підприємством" безліч дрібниць, тим самим перекладаючи з себе відповідальність за майбутні провали і, відповідно, збільшуючи навантаження на менеджмент "керуючого підприємства", а приховані амбіції та енергію витрачатимуть на пошук "альтернативних джерел" покращення власного добробуту, маючи для цього значно більше легальних можливостей, ніж "цеховики" радянських часів.
Ухваленням відповідного закону, очевидно, планується використати останній резерв підвищення ефективності за рахунок централізації управління громіздкими конгломератами підприємств, які за внутрішньою природою відносин значно ближчі до радянських колгоспів, аніж до класичних західних ТНК. (Наступним кроком може бути лише проголошення тези про "загострення класової боротьби" та пошук зрадників-шпигунів-шкідників). Однак слід розуміти, що цей резерв забезпечить лише короткостроковий ефект і не усуне причин "епідемії" неефективного управління, а, швидше, поглибить їх. За роки незалежності в Україні склалася специфічна система управління підприємствами, Вона ґрунтується на необмеженому впливі контролюючого акціонера (контролера) на управління компанії (часто у формі зловживання контролем), неформальному характері відносин між контролером та посадовими особами підприємства, в основі яких - вимога абсолютної особистої лояльності посадових осіб контролюючому акціонеру (яка забезпечується вельми сумнівними засобами впливу), та прихованому непропорційному розподілі (вилученні) прибутку підприємства на користь контролюючого акціонера через укладення невигідних підприємству правочинів із заінтересованістю (за трансфертними цінами) зі структурами, пов'язаними з контролером.
Така система склалася "історично" після приватизації в середині 90-х, коли нинішнім "великим власникам" вдалося припинити неконтрольоване хижацьке розграбування колишніх державних підприємств їх керівниками і перевести процес вилучення прибутків у більш конструктивну та керовану форму. Навіть прийняття Закону "Про акціонерні товариства", попри всі надії міноритарних та побоювання контролюючих акціонерів, жодним чином не зашкодило функціонуванню підприємств у звичному режимі вилучення й перерозподілу створеної вартості: контролюючі акціонери зберегли вдосталь важелів впливу на посадових осіб товариств, аби гарантувати їхню лояльність; норми про регулювання правочинів із заінтересованістю містять удосталь дефектів, щоб виключити найменший ризик їх застосування; а міноритарні акціонери жорстко обмежені у доступі до інформації, позбавлені реальних можливостей виявити зловживання і не мають жодних правових інструментів для притягнення винних осіб до відповідальності без підтримки контролюючого акціонера (за вказівкою і в інтересах якого і здійснювались зловживання).
Коли ліки
шкідливіші за хворобу
Втім, така, непрозора, знеособлена система управління підприємствами містить багато
елементів невизначеності у відносинах між учасниками корпоративних відносин, що практично виключає ефективне управління підприємствами, особливо великими, котрі потребують складних систем делегування повноважень, контролю та особистої відповідальності на різних рівнях управління. Зазвичай українські менеджери та члени наглядових рад жорстко обмежені у використанні своїх повноважень. Від них вимагається постійно демонструвати лояльність до контролюючого акціонера і утримуватись від проявів власної ініціативи. Всі більш-менш суттєві рішення мають погоджуватись із контролюючим акціонером або його довіреними особами. Якщо у разі отримання погодження від контролера є проблеми його недостатньої технічної обізнаності, обмеженого часу на прийняття рішення, обмежених можливостей почути думки незаангажованих експертів, - то у випадку з довіреними особами, крім вищенаведених чинників, слід враховувати також можливість інтриг та боротьби за особистий вплив на контролюючого акціонера між такими довіреними особами, а нерідко й відверте зловживання довірою (система "відкотів"). Проблема полягає в тому, що класична західна система управління корпорацією із розподілом повноважень між менеджментом і радою директорів та фідуціарними обов'язками посадових осіб непристосована для вільного вилучення прибутків через правочини із заінтересованістю, тоді як українська модель непридатна для розвитку бізнесу, технологічної модернізації та підтримання конкурентоспроможності на глобальних ринках. "Корпоративне управління" по-українськи передбачає максимальне вилучення прибутків підприємства, щоб не ділитися ними з іншими акціонерами та державою, і фактично виключає виділення коштів на науково-конструкторські розробки (Research&Development). Це мінімальне фінансування технологічної модернізації, економія на підвищенні кваліфікації робітників, що ми спостерігаємо на прикладі масштабної деіндустріалізації, якої зазнала Україна за останні 20 років, катастрофічне падіння частки високотехнологічних підприємств та поступова втрата конкурентоспроможності на зовнішніх ринках навіть українськими хіміками й металургами. Розбудова нових олігархічних "колгоспів", яка, знову ж таки, відбуватиметься з кадрів, відібраних за принципом особистої лояльності (друзі, друзі друзів, родичі, родичі родичів), а не професійних якостей, і не торкнеться системних вад управління на рівні окремого підприємства, швидше, загострить проблему неефективного управління й стане "ліками, що шкідливіші за хворобу".
Створення груп корпорацій, об'єднаних різними формами участі в капіталі (перехресної, пірамідальної, кругової), не є новим явищем для практики розвинених країн. Але коли іноземний законодавець ставить перед собою завдання виявити зовнішній вплив на корпорацію, повідомити про такий вплив потенційних інвесторів та контрагентів, обмежити можливість зловживань контролем з боку контролюючої особи, захистити акціонерів від перехоплення в них контролю внаслідок змови менеджерів, - то пропозиції законодавчо закріпити обов'язок менеджерів залежних підприємств беззастережно виконувати накази менеджерів головних (і, відповідно, легалізувати зловживання контролем), які доволі часто автору доводилося чути на різних заходах від українських бізнесменів та правників, є особливим українським ноу-хау, що здатне шокувати іноземних фахівців.
Українським олігархам слід ще раз подумати, перш ніж робити вибір. Чи заганяти свої численні й малопродуктивні підприємства у новітні "колгоспи" із загрозою подальшого зниження ефективності управління та пов'язаних із цим втрат і збитків, чи все ж таки перестати вигадувати "особливі українські шляхи покращання" і звернутися до досвіду більш успішних і розвинених країн. А саме - реформувати вітчизняне корпоративне законодавство в ключі забезпечення ефективного захисту інтересів усіх учасників господарського товариства, а не лише контролюючого акціонера, поваги до самостійності товариства та його керівників, котрі мають приймати рішення, керуючись передусім інтересами товариства, а не прихованими впливами, оскільки корпоративна корупція - це гра з від'ємним результатом для всіх учасників.
Коментар
Данило Гетманцев, доктор юридичних наук:
- Насправді проблема вдосконалення корпоративного управління шляхом запровадження інституту делегування повноважень виконавчого органу однією юридичною особою іншій набагато складніша, ніж здається. Можливо, впровадження такого не дуже поширеного у світі інституту в українське законодавство виправдане інтересами великого бізнесу. Однак врегулювати зазначені правовідносини неможливо шляхом прийняття законопроекту про внесення змін до Цивільного чи Господарського кодексу. Доопрацюванню підлягає цілий масив нормативних актів, суперечності в яких викличуть досить глибокі, системні проблеми правозастосування. Ідеться передусім про фінансове та кримінальне законодавство.
Прийняття запропонованих депутатами законопроектів породить неоднозначність податкового резидентного статусу юридичних осіб, пов'язаних у такий спосіб відносинами контролю, проблеми притягнення до податкової відповідальності платників, зумовить неоднозначність правового статусу податкового агента. Доопрацюванню підлягає цілий пласт нормативних актів, що регулюють порядок здійснення не тільки цивільної або господарської правосуб'єктності юридичних осіб, а й адміністративної та фінансово-правової. Спроба народного депутата Ю.Воропаєва у законопроекті №2007 внести відповідні зміни до Податкового кодексу бачиться, щонайменше, половинчастою й недостатньою. З огляду на зазначене, внесення запропонованих змін до чинного законодавства потребує дуже уважного та виваженого вивчення з урахуванням усіх можливих наслідків.