14 и 28 января нынешнего года в Верховной Раде были зарегистрированы два законопроекта с идентичными названиями "О внесении изменений в некоторые Законы Украины" (об исполнительных органах юридических лиц и улучшении инвестиционной политики)". Первый - внесен депутатом Ю.Воропаевым (ПР), второй, альтернативный, - К.Ляпиной (ВО "Батьківщина"). Оба проекта направлены на регулирование вопроса делегирования исполнения полномочий исполнительного органа одного юридического лица другому юридическому лицу (точнее, акционерному обществу или обществу с ограниченной ответственностью) на основании договора. Хотя оба законопроекта направлены на регулирование практически одних и тех же отношений, они существенным образом отличаются.
Г-н Воропаев предлагает дополнить Хозяйственный кодекс новой главой 36 "Правовое регулирование деятельности по исполнению полномочий исполнительного органа юридического лица", предусмотрев в ней, что деятельность "по исполнению полномочий исполнительного органа юридического лица" является исключительной (а это исключает появление иных, нежели карманные, "управляющих предприятий"); "управляющим предприятиям" запрещается приобретать или присваивать имущество "управляемых" (что не мешает выводить прибыль или активы на связанные структуры); субсидиарная ответственность "управляющего предприятия" по долгам "управляемого" (как правило, "управляющее предприятие" будет иметь минимум активов, а выгодоприобретателем будут выступать оффшорные компании, связанные с контролирующим участником "управляющего"). Как бонус проектом предлагается внести изменения в Закон "Об управлении объектами государственной собственности" и разрешить передавать "в управление" "управляющим предприятиям" еще неприватизированные государственные предприятия...
Внутренний менеджмент заменят внешним?
Проект г-жи Ляпиной выполнен в цивилистическом ключе, на более высоком техническом уровне и предусматривает внесение изменений в Гражданский кодекс. В их основе - проект новой главы 68-1 "Руководство юридическим лицом", в которой раскрываются особенности нового вида гражданско-правового договора (срок заключения, право на оплату услуг "управляющего", обязанность "управляющего" отчитываться перед "доверителем", право "доверителя" в любое время расторгнуть договор, солидарная ответственность "управляющего", его руководителей и сотрудников за нанесенный "доверителю" ущерб).
Оба законопроекта создают правовую базу для введения нового вида деятельности - предоставление юридическим лицом услуг по замене внутреннего менеджмента юридического лица (менеджеров, принятых на работу, работающих и получающих вознаграждение от этого юридического лица) на внешний (управление делами юридического лица - "управляемого предприятия" ("доверителя") - будет осуществляться физическими лицами, которых наняло и выплачивает им вознаграждение другое юридическое лицо - "управляющее предприятие" ("управляющий юридическим лицом").
В объяснительных записках к проектам отмечается, что передача менеджерских функций другому юридическому лицу - широко используемая практика в развитых странах (что не соответствует действительности), а принятие законопроекта позволит нашей стране существенным образом повысить уровень корпоративного управления (скорее, замедлить и исказить становление и развитие национальной системы корпоративного управления). Впрочем, декларировать одни цели, тайно руководствуясь противоположными, и получить в результате своих усилий непредусмотренный результат - уже стало печальной традицией украинского законотворческого процесса.
В практике развитых стран случаи исполнения функций исполнительного органа одного юридического лица другим юрлицом случаются крайне редко и связаны с наличием особых обстоятельств. Как правило, четко определить компетенцию исполнительного органа, приведя исключительный перечень его полномочий, невозможно, тогда как в договорных отношениях между корпорациями ценятся четкость и определенность. Передача полномочий исполнительного органа одной компании другой создает неприемлемо высокие риски нанесения управляемой корпорации ущерба, с учетом использования управляющим полномочий в собственных интересах, или же неполучение прибылей - вследствие пассивного поведения управляющего, который будет пытаться минимизировать свои риски относительно ответственности за нанесенный ущерб.
Невозможность выписать исключительный перечень полномочий исполнительного органа вызвало появление в развитых странах правового института фидуциарных обязанностей, который, с одной стороны, предусматривает широкую свободу действий для исполнительного органа, а с другой - устанавливает повышенные требования к добросовестности лиц, принимающих решение (менеджеров и директоров). Суд оценивает действия должностного лица с точки зрения разумности и добросовестности физического лица, имеющего похожие опыт и квалификацию, и может прийти к выводу, что лицо действовало чрезвычайно неразумно или неосторожно и нарушило свою
обязанность перед корпорацией действовать умно; или проявить в действиях лица скрытый конфликт интересов, который будет означать нарушение обязанности лояльности и почти гарантированное привлечение к ответственности за нанесенный ущерб и возможное уголовное преследование. В случае же исполнения функций исполнительного органа юридическим лицом непременно возникнут проблемы с установлением лица, принявшего неправильное решение, его мотивов, личных черт, влияния на него работодателя.
Впрочем, одним из главных факторов, практически исключающих привлечение юридических лиц к исполнению функций исполнительных органов других юридических лиц, является уже упоминавшаяся нами фидуциарная обязанность лояльности должностного лица не к отдельным акционерам, а к корпорации в целом. Принимая решение, должностное лицо должно руководствоваться самыми предпочтительными интересами (максимальной прибылью) корпорации, в которой оно занимает должность. Но если физическое лицо исполняет функции руководителя исполнительного органа одного человека и вместе с тем тесно связано с другим юрлицом (является сотрудником, получает вознаграждение), то в случае возникновения конфликта интересов между этими юридическими лицами физическое лицо окажется перед неразрешимой дилеммой: стать на сторону клиента - "управляемого предприятия" - и потерять работу или на сторону работодателя - "управляющего предприятия" - и нарушить обязанность лояльности.
Возвращаясь к тезису о развитии корпоративного управления, следует отметить, что главная идея корпоративного управления заключается в полнейшем учете
фактора личности в процессе развития системы управления корпорацией (личных способностей, опыта, квалификации, амбиций, личных интересов должностных лиц) и предотвращении возникновения ситуаций, когда личные интересы должностного лица входят в конфликт с интересами корпорации или создают для нее неоправданные риски. Таким образом, идеи, заложенные в законопроекте, не имеют ничего общего с основными принципами корпоративного управления и, очевидно, двигают украинское законодательство в направлении, противоположном мировым тенденциям.
Несмотря на отсутствие в законодательстве таких стран, как Великобритания и США, прямого запрета передавать функции менеджмента корпорациям, практически невозможно найти случаи назначения юридических лиц в состав не только исполнительного органа, но и совета директоров. Это объясняется тем, что корпорации, которые не в состоянии сформировать свой совет директоров из физических лиц, имеющих опыт, квалификацию и репутацию, не будут иметь доверия контрагентов, не говоря уже об инвесторах. Если совет директоров возьмет в найм вместо конкретного менеджера управляющую компанию, то фактически распишется в собственной профессиональной непригодности. Ведь подбор менеджеров и контроль над их деятельностью считается главной задачей совета директоров, а такое решение нанесет сокрушительный удар по их репутации.
Простые решения
проблемы диверсификации
Причины, побудившие г-на Воропаева, известного своими связями с самыми богатыми украинцами, подать этот законопроект в стране, где действует принцип "собственность - ничто, контроль над исполнительным органом - все", скорее всего, состоят в снижении прибыльности активов в условиях кризиса и в обострении на фоне этого проблемы неэффективности управления бизнес-империями. Законопроект г-жи Ляпиной, очевидно, является попыткой предложить иное, более корректное, по ее мнению, видение регулирования проблем управления чужим бизнесом. Похоже, она искренне считает, что ее законопроект заложит правовую основу под формирование рынка управленческих услуг и улучшит бизнес-климат с помощью честной и открытой конкуренции высококлассных специалистов по управлению. Но такое развитие событий маловероятно, и мнение г-на Воропаева несколько иное.
Ситуация в Украине четко иллюстрирует давно известные западным экономистам закономерности:
- в условиях слабой защиты права собственности со стороны государства происходит концентрация активов у тех, кто, не гнушаясь никакими средствами, имеет возможность защитить свое (и безнаказанно нарушить чужое) право собственности;
- чем хуже защиту собственности обеспечивает государство, тем выше концентрация активов и уже круг владельцев (по этим показателям Украина уже перешла все границы политической пристойности и экономического порога поддержания минимальной
эффективности управления);
- после достижения крупной корпорацией определенного размера в ней начинают в геометрической прогрессии расти затраты на функционирование систем управления и контроля, теряется управляемость, подавляется инициатива, исчезает гибкость.
Интересно, что такое явление как корпоративное рейдерство (corporate raiding) возникло в США на фоне того, что многие крупные корпорации увлеклись идеей диверсификации активов (чтобы лучше противостоять кризисам и недружеским поглощениям) и стали приобретать множество активов (бизнесов) вне основного профиля своей деятельности. Это привело к снижению эффективности управления и возникновению парадоксального явления: такая "диверсифицированная" корпорация как целое (с множеством внепрофильных активов) генерировала меньше прибыли и, соответственно, стоила значительно меньше, чем можно было получить от ее "расчленения" и продажи отдельных бизнесов разным покупателям. Это и делали американские рейдеры (без какого-либо криминала).
К сожалению, эффективное управление никогда не было сильной стороной украинских ФПГ, обеспечивающих собственную прибыльность прежде всего за счет налоговой "оптимизации", низких затрат на оплату труда, разных форм государственной поддержки и ограничения конкуренции. Но эти резервы почти исчерпаны. Следовательно, "наведение порядка" с централизацией управленческих функций в слабо структурированных конгломератах разного уровня вертикальной и горизонтальной интегрированности кажется вполне естественным шагом для лиц, сформировавшихся в условиях советской административной экономики и склонных искать простые решения для сложных проблем.
Централизация ФПГ
Действительно, централизация функций контроля и управления в пределах группы предприятий в краткосрочной перспективе позволит повысить управляемость группой, согласование и координацию действий между ее членами, упростить формальности, связанные с оформлением управленческих решений и их доведением к исполнителям, установить четкую исполнительную вертикаль для менеджеров предприятий, входящих в группу. Но, рассчитывая будущие выгоды от централизации, следует вспомнить, что эксперимент с централизованным управлением экономикой в пределах СССР потерпел крах, хотя проводился в больших масштабах и в более благоприятных условиях. По крайней мере, функционировали несколько независимых систем внутреннего (ревизоры) и внешнего (МВД, КГБ) контроля, а "расхитителям социалистической собственности" попросту не было куда тратить "заработанное".
Среди побочных эффектов централизованной системы управления группой компаний следует назвать тот, что такая система будет осуществлять селекцию менеджеров "управляемых предприятий" и освобождаться от лиц, способных действовать самостоятельно, проявлять инициативу, брать на себя ответственность и риски за принятые решения, - в пользу тех, кто будет демонстрировать лояльность к руководству "управляющего предприятия", отсутствие каких-либо самостоятельных амбиций, готовность быстро, без раздумий и колебаний выполнять приказы. При этом как-то забывается, что свою лояльность такие менеджеры будут демонстрировать, согласовывая с "управляющим предприятием" множество мелочей, тем самым перекладывая с себя ответственность за будущие провалы и, соответственно, увеличивая нагрузку на менеджмент "управляющего предприятия", а скрытые амбиции и энергию будут тратить на поиск "альтернативных источников" улучшения собственного благосостояния, имея для этого куда больше легальных возможностей, чем "цеховики" советских времен.
Принятием соответствующего закона, очевидно, планируется использовать последний резерв повышения эффективности за счет централизации управления громоздкими конгломератами предприятий, которые по внутренней природе отношений значительно более близки к советским колхозам, чем к классическим западным ТНК. (Следующим шагом может быть только провозглашение тезиса об "обострении классовой борьбы" и поиск предателей-шпионов-вредителей). Но следует понимать, что этот резерв обеспечит только краткосрочный эффект и не устранит причины "эпидемии" неэффективного управления, а, скорее, усугубит их. За годы независимости в Украине сложилась специфическая система управления предприятиями. Она основывается на: неограниченном влиянии контролирующего акционера (контролера) на управление компании (часто в форме злоупотребления контролем); неформальном характере отношений между контролером и должностными лицами предприятия, в основе которых - требование абсолютной личной лояльности должностных лиц контролирующему акционеру (которая обеспечивается весьма сомнительными средствами влияния); скрытом непропорциональном распределении (изъятии) прибыли предприятия в пользу контролирующего акционера с помощью заключения невыгодных предприятию сделок с заинтересованностью (по трансфертным ценам) со структурами, связанными с контролером.
Такая система сложилась "исторически" после приватизации в середине 90-х, когда нынешним "крупным собственникам" удалось прекратить неконтролируемое хищническое разграбление бывших государственных предприятий их руководителями и перевести процесс изъятия прибылей в более конструктивную и управляемую форму. Даже принятие Закона "Об акционерных обществах", вопреки всем надеждам миноритарных и опасению контролирующих акционеров, никоим образом не навредило функционированию предприятий в обычном режиме изъятия и перераспределения созданной стоимости: контролирующие акционеры сохранили достаточно рычагов влияния на должностных лиц обществ, чтобы гарантировать их лояльность; нормы о регулировании правомочий с заинтересованностью содержат достаточно дефектов, чтобы исключить наименьший риск их применения; а миноритарные акционеры жестко ограничены в доступе к информации, лишены реальных возможностей выявить злоупотребления и не имеют никаких правовых инструментов для привлечения виновных лиц к ответственности без поддержки контролирующего акционера (по указанию и в интересах которого и осуществлялись злоупотребления).
Когда лекарства
вреднее болезни
Впрочем, такая непрозрачная, обезличенная система управления предприятиями содержит множество элементов неопределенности между участниками корпоративных отношений, что практически исключает эффективное управление предприятиями, особенно крупными, нуждающимися в сложных системах делегирования полномочий, контроля и личной ответственности на разных уровнях управления. Как правило, украинские менеджеры и члены наблюдательных советов жестко ограничены в использовании своих полномочий. От них требуется постоянно демонстрировать лояльность к контролирующему акционеру и воздерживаться от проявлений собственной инициативы. Все более или менее важные решения должны согласовываться с контролирующим акционером или его доверенными лицами. Если в случае получения согласования от контролера существуют проблемы его недостаточной технической осведомленности, ограниченного времени для принятия решения, ограниченных возможностей, чтобы услышать мнение незаангажированных экспертов, - то в случае с доверенными лицами, кроме вышеприведенных факторов, следует учитывать также возможность интриг и борьбы за личное влияние на контролирующего акционера между такими доверенными лицами, а нередко и откровенное злоупотребление доверием (система "откатов"). Проблема заключается в том, что классическая западная система управления корпорацией с распределением полномочий между менеджментом и советом директоров и фидуциарными обязанностями должностных лиц не приспособлена для свободного изъятия прибылей через сделки с заинтересованностью, в то время как украинская модель непригодна для развития бизнеса, технологической модернизации и поддержания конкурентоспособности на глобальных рынках. "Корпоративное управление" по-украински предусматривает максимальное изъятие прибылей предприятия, чтобы не делиться ими с другими акционерами и государством, и фактически исключает выделение средств на научно-конструкторские разработки (Research&Development). Это минимальное финансирование технологической модернизации, экономия на повышении квалификации рабочих, наблюдаемая на примере масштабной деиндустриализации, которой подверглась Украина в течение последних 20 лет, катастрофическое падение доли высокотехнологических предприятий и постепенная потеря конкурентоспособности на внешних рынках даже украинскими химиками и металлургами. Развитие новых олигархических "колхозов", которое, опять-таки, будет проходить с помощью кадров, отобранных по принципу личной лояльности (друзья, друзья друзей, родственники, родственники родственников), а не профессиональных качеств, и не затронет системные недостатки управления на уровне отдельного предприятия, скорее, заострит проблему неэффективного управления и станет "лекарством, которое вреднее болезни".
Создание групп корпораций, объединенных различными формами участия в капитале (перекрестной, пирамидальной, круговой), не является новым явлением для практики развитых стран. Но когда иностранный законодатель ставит перед собой задачу выявить внешнее влияние на корпорацию, сообщить о нем потенциальным инвесторам и контрагентам, ограничить возможность злоупотреблений контролем со стороны контролирующего лица, защитить акционеров от перехвата у них контроля из-за заговора менеджеров, - то предложения законодательно закрепить обязанность менеджеров зависимых предприятий безоговорочно выполнять приказы менеджеров главных (и, соответственно, легализировать злоупотребление контролем), которые довольно часто приходилось слышать автору на различных мероприятиях от украинских бизнесменов и юристов, является особым украинским ноу-хау, способным шокировать иностранных специалистов.
Украинским олигархам следует еще раз подумать, прежде чем сделать выбор. Или же загонять свои многочисленные и малопродуктивные предприятия в новейшие "колхозы" с угрозой дальнейшего снижения эффективности управления и связанных с этим потерь и ущерба, или все же перестать выдумывать "особые украинские пути улучшения" и обратиться к опыту более успешных и развитых стран. А именно - реформировать отечественное корпоративное законодательство в ключе обеспечения эффективной защиты интересов всех участников хозяйственного общества, а не только контролирующего акционера, уважения к самостоятельности общества и его руководителей, которые должны принимать решения, руководствуясь, прежде всего, интересами общества, а не скрытыми влияниями, поскольку корпоративная коррупция - это игра с отрицательным результатом для всех участников.
Комментарий
Данил Гетманцев,
доктор юридических наук:
- В действительности проблема усовершенствования корпоративного управления путем введения института делегирования полномочий исполнительного органа одним юридическим лицом другому намного сложнее, чем кажется. Возможно, введение такого не очень распространенного в мире института в украинское законодательство оправдано интересами крупного бизнеса. Но урегулировать указанные правоотношения невозможно путем принятия законопроекта о внесении изменений в Гражданский или Хозяйственный кодексы. Доработке подлежит целый пакет нормативных актов, противоречия в которых вызовут довольно глубокие, системные проблемы правоприменения. Речь идет прежде всего о финансовом и уголовном законодательстве.
Принятие предложенных депутатами законопроектов породит неоднозначность налогового резидентного статуса юридических лиц, связанных таким образом отношениями контроля, проблемы привлечения к налоговой ответственности плательщиков, обусловит неоднозначность правового статуса налогового агента. Доработке подлежит целый пласт нормативных актов, регулирующих порядок осуществления не только гражданской или хозяйственной правосубъектности юридических лиц, но также административной и финансово-правовой. Попытка народного депутата Ю.Воропаева в законопроекте №2007 внести соответствующие изменения в Налоговый кодекс кажется, по меньшей мере, половинчатой и недостаточной. С учетом вышесказанного, внесение предложенных изменений в действующее законодательство нуждается в очень внимательном и взвешенном изучении с учетом всех возможных последствий.