Корпоративні війни — це початок кінця успішної бізнесової діяльності компанії. В результаті страждають і програють усі: власники компанії, її працівники та контрагенти. Зайвий оптимізм, ігнорування людської натури, домовленості на словах, які не переходять у домовленості на папері, — це фатальні помилки, що коштують дорого. Все перелічене вище зіграє злий жарт, коли закінчиться етап медового місяця, інтереси бізнес-партнерів серйозно розійдуться та виникне сам конфлікт.
Одна з найболючіших ситуацій — розподіл часток партнерів 50/50, або так зване товариство на двох. Коли в такому ТОВ виникає конфлікт, це може призвести і до виникнення безвихідної ситуації (англ. deadlock).
Звичайно, під час вирішення таких ситуацій уже склалася усталена практика і є спеціальні механізми, які всім відомі та вже не раз «розжовані». Але ці механізми використовуються, коли ситуація набуває ознак безвихідності, а корпоративний конфлікт стає настільки гострим, що сторони стають недоговороздатними.
Очевидно, встановлювати правила та алгоритми вирішення дедлоку необхідно «на березі», задовго до настання наслідків, тобто грати на випередження.
Наразі єдиним превентивним та ефективним інструментом запобігання болісному бізнес-розлученню є корпоративний договір.
Недооціненість корпоративного договору
Запровадження інструменту корпоративного договору новим Законом України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (далі — Закон) відбулося не так давно, і у свідомості багатьох людей він ще не сприймається як зрозумілий і придатний до споживання інструмент. «Угоди на серветках» і джентльменські угоди, які вже увійшли в обіг, давно своє віджили, хоча й раніше глобальної юридичної ролі не відігравали.
Навіть введення нерезидента в структуру власності та використання такого інструменту, як shareholders' agreement, для врегулювання корпоративних питань мають свою специфіку та не завжди є придатними для вирішення всіх необхідних питань.
Надважливу роль існування корпоративного договору відіграє за наявності рівних часток учасників товариства з обмеженою відповідальністю — 50/50.
Змоделюємо ситуацію. ТОВ діє лише на основі статуту, який містить стандартні положення, корпоративний договір не підписаний учасниками.
При цьому між двома учасниками, у яких по 50% голосів, виникають суперечки, і, відповідно, блокується діяльність компанії на базі наявного корпоративного конфлікту. Хоча наразі таке поняття, як кворум, відсутнє, і правомочність загальних зборів товариства від нього не залежить, — це все одно не рятує ситуації. Один із двох учасників, що конфронтують, дійсно має можливість провести збори самостійно, без іншого, проте прийняти на ньому жодного рішення він не зможе, оскільки відповідно до Закону будь-яке питання має бути прийняте не менш як більшістю голосів усіх учасників товариства, які мають право голосу з відповідних питань, а саме — 50+1% (частина 4 статті 34).
З деяких питань потрібна кваліфікована більшість — 75% або одностайність (частини 2, 3 статті 34 Закону).
Виходить, що, маючи 50% голосів, учасник не може прийняти рішення з жодного питання діяльності компанії. Корпоративний договір, в якому прописуються схеми вирішення таких ситуацій, міг би врятувати компанію від припинення діяльності.
Статут замість корпоративного договору?
Звернення до корпоративного договору асоціюється у багатьох із додатковими непотрібними формальностями. Виникає запитання: чи можна передбачити схеми вирішення дедлок-ситуацій у статуті?
Статут є установчим документом товариства, його основне спрямування — регулювати діяльність самого товариства, встановлювати загальні правила та засади. Концепт статуту за своєю правовою природою не є договором і не передбачає включення до нього договірних положень. Ще одним важливим нюансом є те, що текст статуту публікується на сайті Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань. Окрім цього, статут як головний документ компанії перманентно надається контрагентам, будь-яким підприємствам, установам, організаціям та іншим третім особам. Тобто зберегти його конфіденційність не вдасться в жодному разі. Також статут не може передбачати відповідальність у будь-якій формі.
Проте метою корпоративного договору є врегулювання відносин між учасниками, він не регулює відносин із менеджментом компанії. У свою чергу, статут може встановити обмеження самостійності менеджменту в частині вирішення тих чи інших питань лише за погодженням з учасниками компанії. А вже корпоративний договір, своєю чергою, встановить порядок вирішення учасниками всіх питань, які перед ними поставить менеджмент.
Корпоративний договір: що потрібно передбачити
Регулювання корпоративного договору на законодавчому рівні мінімальне і передбачає лише загальні положення, які визначають його правову природу. Таким чином, користуючись принципом свободи договору, в корпоративному договорі можна передбачити чимало різних положень, які будуть дієвими інструментами для всіх учасників.
Корпоративний договір повинен містити максимально повне, чітке та деталізоване регулювання прав учасників. Необхідно викорінити будь-які усні домовленості, оскільки те, що не зафіксовано, не діє. При цьому корпоративний договір може містити не тільки норми прямої дії, які встановлюють відповідальність, а й декларативні, що встановлюють загальні засади та принципи.
Спектр положень, які є своєрідним must-have для включення в корпоративний договір, такий.
1. Порядок голосування. Чи не найдієвішим інструментом корпоративного договору є встановлення порядку голосування учасників з тих чи інших питань діяльності компанії. До набрання чинності ЗУ «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» законодавство прив’язувало кількість голосів ТОВ до розміру частки його учасників. Учасник, в якого була 40-відсоткова частка, мав відповідно 40% голосів і жодним чином не міг змінити це співвідношення. Наразі новим Законом надано таку опцію.
Таким чином, співвласники бізнесу, які мають рівні частки — 50 на 50, можуть погодити різну кількість голосів, які вони мають із будь-якого питання. Так, право вирішального голосу з фінансових питань матиме один учасник, а в іншого таке ж право буде з організаційних питань або питань маркетингу.
Можливість встановити в корпоративному договорі подібні норми надає йому особливу значущість, оскільки при правильному розподілі голосів дедлоку навіть не виникне.
Окрім цього, є інвестори, які не прагнуть брати активну участь в управлінні компанією, лише вкладаються суттєво в частку. Так, інвестор може мати частку у розмірі 90% статутного капіталу, а кількість голосів з більшості питань — 10%, що дасть змогу іншим учасникам здійснювати самостійно операційне управління.
2. Умови купівлі-продажу часток. Обов’язковій фіксації підлягають випадки, коли учасник має продати свою частку в статутному капіталі або купити її в іншого учасника.
Яскравим прикладом подібної ситуації є невзяття участі в управлінні компанією учасником, який володіє значною часткою, що фактично блокує її діяльність.
У зазначеному випадку учасник повинен продати свою частку іншому учаснику. Важливою є максимальна деталізація умов такого продажу, адже в іншому випадку така угода може застопоритися ще на етапі її укладання.
Окремо слід вказати на регулювання переважного права на купівлю частки учасниками ТОВ. Новий закон про ТОВ і ТДВ надав йому диспозитивного характеру, тому його застосування вже не є обов’язковим.
Корпоративний договір може передбачати, що переважне право на купівлю частки учасниками ТОВ відсутнє і не застосовується взагалі. Або ж передбачити, що це право діє, крім випадків продажу часток, наприклад, родичам (так, продати частку рідній сестрі можна буде без отримання згоди іншого учасника).
3. Патова ситуація. Передбачення порядку вирішення так званих патових ситуацій є важливим блоком положень будь-якого корпоративного договору.
У разі якщо учасники, які мають частки 50 на 50, не використають можливості розподілу голосів, описаної вище, в них можуть виникнути розбіжності з тих чи інших питань (конфлікт), тобто жоден з них не зможе одноосібно ухвалити жодне рішення. Окрім цього, не треба забувати, що є перелік питань, встановлених Законом, для яких потрібна стовідсоткова кількість голосів у будь-якому разі.
Фактично розділ про патову ситуацію — це вже регламентація виходу із дедлоку, а не його запобігання, яка, зокрема, встановлюється при визначенні порядку голосування.
Процедура (механізм) виходу з патової ситуації є багаторівневою та загалом охоплює такі послідовні етапи: медіація; викуп частки учасниками; викуп частки компанією; спільний продаж компанії третій особі; поділ компанії.
Порядок, строки, умови кожного етапу розписуються сторонами на свій розсуд, головна умова — деталізованість, оскільки що детальніше описано, то надалі ефективніше.
4. Питання відповідальності. Дієвість корпоративного договору залежить передусім від питань відповідальності за його порушення.
Норми корпоративного договору мають містити положення про цивільно-правову відповідальність учасників за його порушення.
Зокрема, корпоративним договором можуть передбачатися відшкодування збитків, матеріальна відповідальність у вигляді компенсації, розмір якої встановлюється в корпоративному договорі, штрафні санкції, обов’язки для учасника продати свою частку в статутному капіталі у разі порушення ним умов корпоративного договору.
Звичайно, слід пам’ятати, що для реалізації положень щодо відповідальності в деяких випадках необхідно буде звертатися до суду.
Ще раз наголошую, що корпоративний договір є фактично єдиним ефективним інструментом запобігання та вирішення дедлок-ситуацій, який має активно використовуватися учасниками ТОВ, аби уникнути більшості проблем у майбутньому. За наявності якісно виписаних deadlock provisions корпоративний договір стане універсальним інструментом, який зведе нанівець дедлок-ситуацію як таку.