Корпоративные войны — это начало конца успешной бизнес-деятельности компании. В результате страдают и проигрывают все: собственники компании, ее работники и контрагенты. Излишний оптимизм, игнорирование человеческой натуры, договоренности на словах, не переходящие в договоренности на бумаге, — это фатальные ошибки, обходящиеся дорого. Все вышеперечисленное сыграет злую шутку, когда закончится этап медового месяца, интересы бизнес-партнеров серьезно разойдутся и возникнет сам конфликт.
Одна из самых болезненных ситуаций — распределение долей партнеров 50/50, или так называемое общество на двоих. Когда в таком ООО возникает конфликт, это может привести и к возникновению безвыходной ситуации (англ. deadlock).
Конечно, при решении таких ситуаций уже сложилась устойчивая практика и есть специальные механизмы, всем известные и уже не раз «разжеванные». Но эти механизмы используются, когда ситуация приобретает признаки безысходности, а корпоративный конфликт становится настолько острым, что стороны становятся недоговороспособными.
Очевидно, устанавливать правила и алгоритмы решения дедлока необходимо «на берегу», задолго до наступления последствий, то есть играть на опережение.
Сейчас единственным превентивным и эффективным инструментом предотвращения болезненного бизнес-развода является корпоративный договор.
Недооцененность корпоративного договора
Инструмент корпоративного договора был введен новым Законом Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (далее — Закон) не так давно, и в сознании многих людей он еще не воспринимается как понятный и пригодный к употреблению инструмент. «Соглашения на салфетках» и джентльменские соглашения, уже вошедшие в оборот, давно свое отжили, хотя и раньше глобальной юридической роли не играли.
Даже введение нерезидента в структуру собственности и использование такого инструмента, как shareholders' agreement, для урегулирования корпоративных вопросов имеют свою специфику и не всегда пригодны для решения всех необходимых вопросов.
Сверхважную роль существование корпоративного договора играет при наличии равных долей участников общества с ограниченной ответственностью — 50/50.
Смоделируем ситуацию. ООО действует только на основании устава, содержащего стандартные положения, корпоративный договор не подписан участниками.
При этом между двумя участниками, у которых по 50% голосов, возникают споры, и, соответственно, блокируется деятельность компании на основе существующего корпоративного конфликта. Хотя сейчас такое понятие, как кворум, отсутствует, и правомочность общего собрания общества от него не зависит, — это все равно не спасает ситуацию. Один из двух участников, находящихся в конфронтации, действительно имеет возможность провести собрание самостоятельно, без второго, но принять на нем какое-либо решение он не сможет, поскольку согласно Закону любой вопрос должен быть принят не менее чем большинством голосов всех участников общества, имеющих право голоса по соответствующим вопросам, а именно — 50+1% (часть 4 статьи 34).
По некоторым вопросам необходимо квалифицированное большинство — 75% или единогласие (части 2, 3 статьи 34 Закона).
Получается, что, имея 50% голосов, участник не может принять решение ни по одному вопросу деятельности компании. Корпоративный договор, в котором прописываются схемы решения таких ситуаций, мог бы спасти компанию от прекращения деятельности.
Устав вместо корпоративного договора?
Обращение к корпоративному договору ассоциируется у многих с дополнительными ненужными формальностями. Возникает вопрос: можно ли предусмотреть схемы решения дедлок-ситуаций в уставе?
Устав является учредительным документом общества, его основное направление — регулировать деятельность самого общества, устанавливать общие правила и принципы. Концепт устава по своей правовой природе не является договором и не предусматривает включения в него договорных положений. Еще одним важным нюансом является то, что текст устава публикуется на сайте Единого государственного реестра юридических лиц, физических лиц-предпринимателей и общественных формирований. Кроме этого, устав как главный документ компании перманентно предоставляется контрагентам, любым предприятиям, учреждениям, организациям и другим третьим лицам. То есть сохранить его конфиденциальность не удастся ни в коем случае. Также устав не может предусматривать ответственность в какой-либо форме.
Но целью корпоративного договора является урегулирование отношений между участниками, он не регулирует отношения с менеджментом компании. В свою очередь, устав может установить ограничение самостоятельности менеджмента в части решения тех или иных вопросов только по согласованию с участниками компании. А уже корпоративный договор, в свою очередь, установит порядок решения участниками всех вопросов, которые перед ними поставит менеджмент.
Корпоративный договор: что надо предусмотреть
Регулирование корпоративного договора на законодательном уровне минимально и предусматривает только общие положения, определяющие его правовую природу. Таким образом, пользуясь принципом свободы договора, в корпоративном договоре можно предусмотреть много разных положений, которые будут действенными инструментами для всех участников.
Корпоративный договор должен содержать максимально полное, четкое и детализированное регулирование прав участников. Необходимо искоренить какие-либо устные договоренности, поскольку то, что не зафиксировано, не действует. При этом корпоративный договор может содержать не только нормы прямого действия, устанавливающие ответственность, но и декларативные, устанавливающие общие основания и принципы.
Спектр положений, которые являются своеобразным must-have для включения в корпоративный договор, следующий.
1. Порядок голосования. Едва ли не самым действенным инструментом корпоративного договора является установление порядка голосования участников по тем или иным вопросам деятельности компании. До вступления в силу ЗУ «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» законодательство привязывало количество голосов ООО к размеру доли его участников. Участник, у которого была 40-процентная доля, имел соответственно 40% голосов и никоим образом не мог изменить это соотношение. Сейчас новым Законом предоставлена такая опция.
Таким образом, совладельцы бизнеса, имеющие равные доли — 50 на 50, могут согласовать разное количество голосов, которые они имеют по любому вопросу. Так, право решающего голоса по финансовым вопросам будет иметь один участник, а у другого такое же право будет по организационным вопросам или вопросам маркетинга.
Возможность установить в корпоративном договоре подобные нормы придает ему особую значимость, поскольку при правильном распределении голосов дедлок даже не возникнет.
Кроме этого, есть инвесторы, которые не хотят принимать активное участие в управлении компанией, только вкладываются существенно в долю. Так, инвестор может иметь долю в размере 90% уставного капитала, а количество голосов по большинству вопросов — 10%, что позволяет другим участникам осуществлять самостоятельно операционное управление.
2. Условия купли-продажи долей. Обязательной фиксации подлежат случаи, когда участник должен продать свою долю в уставном капитале или купить ее у другого участника.
Ярким примером подобной ситуации является непринятие участия в управлении компанией участником, владеющим значительной долей, что фактически блокирует ее деятельность.
В указанном случае участник должен продать свою долю другому участнику. Важна максимальная детализация условий такой продажи, ведь в противном случае такое соглашение может застопориться еще на этапе его заключения.
Отдельно надо указать на регулирование преобладающего права на покупку доли участниками ООО. Новый закон об ООО и ОДО придал ему диспозитивный характер, поэтому его применение уже не является обязательным.
Корпоративный договор может предусматривать, что преобладающее право на покупку доли участниками ООО отсутствует и не применяется вообще. Или же предусмотреть, что это право действует, кроме случаев продажи долей, например, родственникам (да, продать долю родной сестре можно будет без получения согласия другого участника).
3. Патовая ситуация. Возможность предусмотреть порядок решения так называемых патовых ситуаций является важным блоком положений любого корпоративного договора.
В случае если участники, имеющие доли 50 на 50, не используют возможности распределения голосов, описанной выше, у них могут возникнуть расхождения по тем или иным вопросам (конфликт), то есть ни один из них не сможет единолично принять какое-либо решение. Кроме этого, не надо забывать, что есть перечень вопросов, установленных Законом, для которых необходимо стопроцентное количество голосов в любом случае.
Фактически раздел о патовой ситуации — это уже регламентация выхода из дедлока, а не его предотвращение, которая, в частности, устанавливается при определении порядка голосования.
Процедура (механизм) выхода из патовой ситуации многоуровневая и в целом охватывает такие последовательные этапы: медиация; выкуп доли участниками; выкуп доли компанией; совместная продажа компании третьему лицу; раздел компании.
Порядок, сроки, условия каждого этапа расписываются сторонами по своему усмотрению, главное условие — детализация, поскольку чем подробнее описано, тем в дальнейшем эффективнее.
4. Вопрос ответственности. Действенность корпоративного договора зависит прежде всего от вопросов ответственности за его нарушение.
Нормы корпоративного договора должны содержать положение о гражданско-правовой ответственности участников за его нарушения.
В частности, корпоративным договором могут быть предусмотрены возмещение убытков, материальная ответственность в виде компенсации, размер которой устанавливается в корпоративном договоре, штрафные санкции, обязанности для участника продать свою долю в уставном капитале в случае нарушения им условий корпоративного договора.
Конечно, надо помнить, что для реализации положений об ответственности в некоторых случаях необходимо будет обращаться в суд.
Еще раз подчеркиваю, что корпоративный договор является фактически единственным эффективным инструментом предотвращения и решения дедлок-ситуаций, который должен активно использоваться участниками ООО, чтобы избежать большинства проблем в будущем. При наличии качественно выписанных deadlock provisions корпоративный договор станет универсальным инструментом, который сведет на нет дедлок-ситуацию как такую.