Скористайтеся лайфхаком від Мінсоцполітики - просто винесіть на обговорення проект Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення захисту прав працівників та протидії застосуванню незадекларованої праці".
Чесно кажучи, я вже не пам'ятаю, яка законодавча ініціатива змушувала спільноти так кипіти й ламати списи. Адже пропозиції щодо податку на виведений капітал або запровадження плану BEPS у дійсності - для окремих поціновувачів і вимагають певної інтелектуальної підготовки.
Водночас вказаний спірний проект - ініціатива, як на перший погляд, проста й зрозуміла. Держава хоче "наїхати на ІТ-галузь", забрати в адептів Python і Java кровно зароблені й загнати фрилансерів у гетто "офіційного працевлаштування". Ганьба і зрада! Офіційні ж працівники внутрішньо відчувають певну справедливість, бо на відміну від ФОП - платника єдиного податку, податкове навантаження на якого максимум 5% (на всю суму обігових коштів. - В.Ф.) плюс мінімальний розмір ЄСВ, віддають із кожної заробленої гривні аж 19,5 копійок податку. Однак, як кажуть мудрі, коли сперечаються дві правди, істина завжди десь посередині.
Унікальне ноу-хау чи світова практика?
Ідеї, що запропоновані у зазначеному проекті, це не унікальне ноу-хау Мінсоцполітики, а просто досить недолуга спроба впровадити в національне законодавство методологію боротьби із прихованим працевлаштуванням (deemed employment).
Зокрема, Міжнародна організація праці (далі - МОП) у пункті 4 своїх Рекомендацій про трудові правовідносини №198 від 31.05.2006 р. зазначає, що національна політика держав-членів МОП (серед яких і Україна з 12.05.1954 р.) повинна передбачати заходи "ведення боротьби із прихованими формами трудових відносин у контексті, наприклад, існування інших форм взаємин, які можуть включати застосування інших форм контрактних домовленостей, що дозволяють приховати реальний характер правового статусу, беручи до уваги, що приховані трудові правовідносини виникають тоді, коли роботодавець поводиться з конкретним особою не як із найманим працівником, причому таким чином, щоб приховати його справжній правовий статус як найманого працівника, і що можуть виникати ситуації, коли контрактні домовленості призводять до позбавлення працівників захисту, на який вони мають право".
Серед конкретних ознак визначення трудових правовідносин у Рекомендаціях зазначаються "підпорядкованість" і "залежність". Згідно з пунктом 13 Рекомендацій "підпорядкованість" проявляється, якщо робота:
- виконується відповідно до вказівок і під контролем іншої сторони;
- передбачає інтеграцію працівника в організаційну структуру підприємства;
- виконується виключно або переважно в інтересах іншої особи;
- виконується працівником особисто;
- виконується відповідно до графіка або на робочому місці, яке вказується або - погоджується стороною, яка її замовила;
- має характерну тривалість/продовжуваність;
- вимагає особистої присутності працівника;
- передбачає надання інструментів, матеріалів та механізмів стороною, яка є замовником.
При встановленні трудових відносин за допомогою критерію "залежність" беруться до уваги такі елементи:
- періодичність виплати винагороди працівнику;
- той факт, що така винагорода є єдиним або основним джерелом доходів працівника;
- виплата винагороди працівнику в натуральному вигляді наданням працівнику, наприклад, харчових продуктів, житла, транспортних засобів;
- реалізація таких прав, як право на вихідні та відпустку;
- оплата стороною, яка замовила роботу, поїздок працівника з метою виконання роботи;
- відсутність фінансового ризику у працівника.
Тобто по суті проект Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення захисту прав працівників та протидії застосуванню незадекларованої праці" - це спроба виконати вказані вище Рекомендації.
Так, з метою боротьби з прихованим працевлаштуванням (deemed employment) австралійська податкова служба на офіційному веб-сайті сформулювала тестові запитання, відповівши на які, роботодавець зможе визначити, який договір він укладає (уклав) - трудовий чи цивільно-правовий (Employee/contractor decision tool). Способи визначення відносин, що використовуються в системі, можна відобразити в таблиці:
Водночас у Республіці Мальта критерії оцінювання визначено в межах її Трудового кодексу. Де передбачається можливість перекваліфікувати відносини за одночасної наявності п'яти з восьми законодавчо визначених критеріїв.
1. Особа отримує 75% доходу протягом року від одного замовника.
2. Вид та обсяг роботи визначаються замовником.
3. Обладнання, інструменти надаються замовником.
4. Особа підпорядковується режиму роботи замовника.
5. Виконавець виконує роботу особисто без права передоручити її.
6. Особа інтегрована у виробничий процес або організаційну структуру замовника.
7. Робота, яку виконує особа, є основним елементом у діяльності замовника і спрямована на досягнення завдань замовника.
8. Особа виконує роботу, ідентичну виконуваній штатом замовника або (у разі передання функцій на аутсорсинг) початково виконуваній працівниками замовника.
Законодавче закріплення критеріїв розмежування трудових і цивільно-правових спорів знайшло своє відображення й у Трудовому кодексі Португалії. У статті 12 Трудового кодексу Португалії передбачено, що: "…наявність трудового договору презюмується коли у відносинах між особою, яка виконує роботи/надає послуги, та іншою особою/особами, які отримують вигоду від такої діяльності, спостерігаються деякі з таких елементів: а) діяльність здійснюється за місцезнаходженням вигодонабувача або за місцем, що визначається вигодонабувачем; б) інструменти або матеріали належать вигодонабувачу; в) винагорода сплачується виконавцю з певним проміжком часу за окремий обсяг виконаної роботи; г) вигодонабувач здійснює управління діяльністю виконавця".
У Королівстві Нідерланди закріплено презумпцію наявності трудових відносин, якщо особа три місяці поспіль на регулярній основі (за умови не менше ніж 20 годин на місяць) виконує роботу для замовника. Проте не завжди виконання роботи для замовника протягом 20 годин на місяць може свідчити про наявність трудових відносин у зв'язку із короткотривалістю витраченого часу.
Чому все ж таки проект поганий
Згідно зі статтею 21-2 проекту робота (послуга) є такою, що виконується (надається) в межах трудових відносин незалежно від назви та виду договірних відносин між сторонами, якщо є три і більше нижчезазначених ознак наявності трудових відносин:
1) періодично (два і більше разів) особі надається винагорода у грошовій або натуральній формі за роботу, виконувану (послуги, надані) в інтересах іншої особи;
2) особисте виконання особою роботи (надання послуг) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою за дорученням та під контролем особи, в інтересах якої виконуються роботи (надаються послуги), або уповноваженої нею особи;
3) винагорода за виконувану роботу (надані послуги) є єдиним джерелом доходу особи або становить 75 і більше відсотків її доходу протягом шести календарних місяців;
4) робота виконується (послуги надаються) на визначеному особою, в інтересах якої виконуються роботи (надаються послуги), або уповноваженою нею особою, робочому місці з дотриманням правил внутрішнього трудового розпорядку;
5) особа виконує роботи (надає послуги), подібні до роботи, що виконується штатними працівниками роботодавця;
6) організація умов праці, зокрема надання засобів виробництва (обладнання, інструментів, матеріалів, сировини, робочого місця), забезпечується особою, в інтересах якої виконуються роботи (надаються послуги), або уповноваженою нею особою;
7) тривалість робочого часу та часу відпочинку встановлюється особою, в інтересах якої виконуються роботи (надаються послуги), або уповноваженою нею особою.
Тобто по суті, усі перераховані вище критерії цілком відповідають логіці Рекомендацій №195 і практиці інших країн. Відтак проблема в дійсності - лише в двох аспектах: чи достатньо одночасного виконання трьох критеріїв і чи нормально, що цей факт встановлюватиме сама інспекція праці. І, на нашу думку, саме в цих аспектах вказаний законопроект потребує значного доопрацювання.
Адже для певних послуг відповідність трьом критеріям може бути цілком об'єктивно зумовленою. Так, наприклад, адвокат, який здійснює діяльність на умовах індивідуальної практики, обслуговує велику компанію і десяток дрібних клієнтів. При цьому гонорар за ведення судових справ компанії буде головним джерелом доходу адвоката за 75-відсотковим критерієм. І в адвоката буде завжди особисте виконання відповідних послуг, а компанія при цьому може мати власний штат інхаусів. Як наслідок, за вказаних умов та формального підходу адвоката можуть визначити як працівника. І таких прикладів можна навести чимало.
Також ми не можемо погодитись і з підходом статті 21-2 Проекту, згідно з яким посадова особа центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, та його територіальних органів, яка має повноваження державного інспектора праці, наділяється правом встановлювати факти трудових відносин за результатами здійснення заходів державного контролю. Річ у тому, що згідно зі статтею 8 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" орган державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, під час здійснення державного нагляду (контролю) має право:
- вимагати від суб'єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог законодавства;
- вимагати припинення дій, які перешкоджають здійсненню державного нагляду (контролю);
- відбирати зразки продукції, призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, документи, матеріали, відомості з питань, що виникають під час державного нагляду (контролю), у випадках та порядку, визначених законом;
- надавати (надсилати) суб'єктам господарювання обов'язкові для виконання приписи про усунення порушень і недоліків;
- застосовувати санкції до суб'єктів господарювання, їх посадових осіб та вживати інших заходів у межах та порядку, визначених законом.
Перелік є виключним і не підлягає розширеному тлумаченню. І він жодним чином не наділяє органи контролю правом встановлювати якісь факти. При цьому оскаржити в судовому порядку документ, що буде виданий за результатом такого контролю (про встановлення якогось факту), може бути досить проблематично, адже згідно зі статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України, в рамках адміністративного судочинства оскаржуються рішення, дія чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень.
При цьому вже згадувані Рекомендації в пункті 14 відносять вирішення спорів, що стосуються наявності та змісту індивідуальних трудових відносин, до прерогативи саме судів із трудових спорів або відповідних арбітражів.
Проект, щоправда, передбачає, що факт наявності трудових відносин може встановлюватися в судовому порядку, однак при цьому він не пропонує відповідних змін до процесуальних кодексів, що робить таку норму просто мертвою.
Якщо проекту не ухвалять, чи можуть ІТ компанії спати спокійно?
Слід зауважити, що незалежно від того, ухвалять вказаний законопроект чи ні, держава вже має достатньо інструментів для перекваліфікації взаємовідносин із ФОП у трудові. На сьогодні є непоодинокими спори, коли податкові органи, оцінюючи взаємовідносини з ФОП як трудові, намагаються донарахувати компаніям ПДФО та військовий збір. І судова практика в цій частині еволюціонувала від винесення позитивних рішень на користь платників податків через просту констатацію статуту особи як ФОП до негативних - в силу встановлення у відносинах між компаніями і ФОП ознак залежності та контролю, що були розглянуті вище.